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【期刊名称】 《法学研究》
刑事诉讼中的程序性证明
【作者】 闵春雷【作者单位】 吉林大学法学院{教授}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑事诉讼;程序性证明;程序性争议;程序性请求
【期刊年份】 2008年【期号】 5
【页码】 139
【摘要】

以往的证明理论多是围绕被告人罪行的有无及轻重等实体性问题展开,而涉及到被告人重大权利的程序性问题没有被纳入证明范畴。究其原因是没有将这类问题作为一个与传统证明理论相对应的全新证明范畴来对待,缺乏对程序性证明理论体系的构建。程序性证明是在刑事诉讼中控辩双方或一方就案件的程序性争议或程序性请求运用证据向法官(或中立的第三方)进行的论证说服活动。程序性证明对于限制公权力滥用、保障被追诉人的诉权意义重大。通过对程序性证明之主体构成、证明对象、证明责任、证明标准、证明程序及时空维度等构成要素的考察,有助于拓宽刑事诉讼证明的研究范畴,为司法证明提供规则指引。

【全文】法宝引证码CLI.A.1228987    
一、问题的提出
  在刑事诉讼中,除了法律明确规定无需证明的事项,[1]对控辩双方的争议事实及其提出的程序性请求均需要进行证明,这其中主要包括两大部分事实,即实体法事实与程序法事实。这在理论上虽已形成共识,但在司法实践中,证明几乎都是围绕被告人是否有罪及罪刑轻重等实体法事实展开的,[2]对于刑事诉讼中大量涌现的程序性争议及程序性请求事实,诸如非法证据是否存在、申请回避理由的存否等程序法事实,法官大多采用简单、随意的行政化处理方式予以解决,实际上在我国程序法事实还没有被真正纳入司法证明的范畴。在理论上,诸如证明的概念、证明对象、证明责任及证明标准等刑事诉讼证明的基本范畴仍拘泥于实体性问题的证明框架,难以应对司法实践中大量出现的程序性证明的新问题。传统证明理论的局限使得关系到被告人重大权利的程序性问题无法通过司法证明的途径予以解决。然而,“有裁判必有证明”,如果关系到被告人重大权利的程序性裁决不是建立在证明的基础之上,势必会削弱裁判的权威性,影响司法的公信力。
  众所周知,1998年最高人民法院通过司法解释的形式确立了非法证据排除规则,但在司法实践中非法证据的排除仍然十分困难。一方面,是由于“打击优于保护”的司法观念的影响;另一方面,程序性证明理论及证明规则的缺失也使得非法证据排除规则难于实现。目前关于非法证据可采性的证明通常是与案件实体问题的证明混同在一起进行的,由于缺乏明确的规则指引及理论指导,一些法官对于被告方提出的排除非法证据的请求如何进行证明感到难于操作。证明什么、由谁证明、采用什么方式证明以及需证明到何等程度都存在困惑,故只能要求被告人不要纠缠“细枝末节”,或将非法证据问题作为法官定罪后从轻处罚的一个考虑因素。最终导致在实践中非法证据排除规则基本无法得以落实,法律赋予被告人的权利被大打折扣。
  与上述问题相类似,针对当事人申请回避的裁决也无法建立在司法证明的基础上。申请回避是当事人享有的一项重要权利,但是,对于当事人所提出的要求审判人员回避的申请,法院却完全采取了一种行政化的裁决方式。[3]根据刑事诉讼法第30条的规定,审判人员的回避应当由院长决定;院长的回避由本院审判委员会决定。司法实践中由于对回避理由是否成立,应由谁提供证据进行证明、提供怎样的证据证明、采用何种方式证明及达到何种证明标准均缺乏明确的规则指引,其结果是有关回避裁决的作出带有很大的随意性;对于可能出现的回避争议,由于法院院长不可能针对当事人回避的请求举行听证,审判委员会更不可能就本院院长应否回避展开听证,故回避决定的作出缺乏必要的证明活动为前提。司法实践中针对当事人回避的申请或争议,法院都采取了行政化的裁决方法,没有为司法证明留下应有的空间。回避这一当事人的重要权利没有被尊重,公正审判亦缺失了最基本的制度保障。
  近年来,随着程序正义理论的弘扬,程序性辩护、程序性制裁理论的提出,程序性裁判理论受到学界的普遍重视。[4]但是作为程序性裁判的前设制度——程序性证明理论还没有得到应有的关注,[5]在一定程度上制约了这一理论的实现。在刑事证明领域,尽管关于搜查、逮捕等强制性措施的证明研究已开始起步,但无论是在研究的广度和深度上都存在极大的局限,对其理论基础、价值及规则的运用没有得到充分的揭示;而对非法证据的证明、申请回避及管辖争议等诸多程序性问题的证明尚未被提及。究其原因就是没有将这类问题作为一个与传统证明理论相对应的全新证明范畴来对待,缺乏对程序性证明理论体系的构建。在国外,围绕非法证据的可采性,主要体现在德国的证据禁止理论[6]和美国的非法证据排除规则的适用[7]等方面,但关于非法证据的证明规则仍较为模糊、零散且争议颇多,更没有提出程序性证明这一概念。故本文主要拟从对程序性证明的内涵阐释入手,探寻程序性证明的意义;重点分析程序性证明的构成要素,以期拓展刑事证明的研究领域,提炼程序性证明的一般规则,为司法实践提供理论指引。
  二、程序性证明之内涵
  程序性证明是与实体性证明相对应的称谓,二者是以证明对象的性质为标准进行区分的。以实体法事实为证明对象的谓之实体性证明;以程序法事实为证明对象的谓之程序性证明。换言之,实体性证明是在刑事诉讼中控辩双方或一方就案件的实体争议或请求运用证据向法官进行的论证说服活动。实体性证明主要围绕被告人是否实施了犯罪行为及其罪刑的轻重而展开,直接关系到被告人的定罪量刑,是实现刑事诉讼实体公正的基础和关键。程序性证明是在刑事诉讼中控辩双方或一方就案件的程序性争议或程序性请求运用证据向法官(或中立的第三方)进行的论证说服活动。[8]程序性证明围绕刑事程序法规定的程序性事实展开,对于限制公权力滥用、保障被追诉人的权利意义重大,是实现刑事程序公正的重要途径。
  与刑法规定的定罪量刑等实体法事实相对应,程序法事实是由刑事诉讼法规定的程序性事项,包括程序性争议与程序性请求事项两类。程序性争议事项是指控辩双方对某一程序事实的合法性发生争议,理论上控辩双方均可提出异议,但实践中通常由辩方向已就某一程序事项作出决定的公权力机关提出,要求其对该程序事项的合法性进行证明,以维护自身的合法权益。如关于搜查、逮捕等强制性措施的合法性、是否存在超期羁押、讯问的合法性及管辖争议等等。程序性请求则是指控方或辩方为启动某一程序或实现某项程序权利向法官(或有权机关)提出的请求事项。对控方而言通常表现为审前程序中提请批捕、搜查、监听等强制性措施的申请;辩方的程序性请求则表现为申请回避的请求、影响采取或变更某项强制措施的请求、申请恢复诉讼期间的请求、申请证据保全的请求及执行中的某些程序性请求。[9]随着刑事法治的逐步推进,作为证明对象的程序法事实的重要性也越发凸显。首先,刑事诉讼中的程序争议直接关涉到被追诉人基本权利的保障,明确争议事实的有无是实现程序公正的关键。其次,明晰控方及辩方的程序性请求,有助于切实维护被追诉人的诉讼权利。再次,程序法事实的证明有利于积极推进诉讼的顺利进行,保障刑事诉讼目的的实现。最后,程序法事实的证明结果会对实体法事实的证明产生重要制约,最终可能影响到被告人的定罪量刑。如对讯问合法性的证明直接决定该供述的可采性有无,进而直接影响到被告人刑事责任的确定。
  综上可见,程序性证明与实体性证明的区分是源于证明对象的不同性质,这有别于大陆法系严格证明与自由证明的划分。作为大陆法系国家证据法上的基本概念,严格证明与自由证明最早由德国学者迪恩茨于1926年提出,[10]之后这一理论传至日本及我国的台湾地区,并在学说和判例中得以发展。德国学者克劳思·罗科信认为,对于攸关认定犯罪行为之经过、行为人之责任及刑罚之高度问题的重要事项,法律规定需以严格方式提出证据,亦即所谓的严格证明。[11]日本学者田口守一认为,用有证据能力的证据并且经过正式的证据调查程序作出的证明,叫“严格的证明”;其他的证明,叫“自由的证明”。自由证明的证据是否在法庭上出示,出示以后用什么方式调查,由法院裁量。[12]可见,严格证明与自由证明的划分是以证明的根据和程序为标准进行的。严格证明是在证明的根据及程序上都受到严格限制的证明:一方面,严格证明所依据的证据必须是法律明确规定的证据且具备证据能力;另一方面,证明的过程或程序必须严格依照法定的证据调查程序进行,两者成为严格证明不可缺少的条件。与之相对应,自由证明是指证明的根据及程序都不受上述两项限制的证明,法官可以采用更为宽泛的证据材料或采取灵活机动的方法来完成。但自由证明中应注重对被告人辩护权的保障。
  一般的观点认为,严格证明主要适用于符合犯罪构成要件事实的证明;而某些纯粹的程序性事实则属自由证明的范畴。[13]但是,严格证明与自由证明的适用范围并非是一成不变的,在不同的国家和地区,甚至在同一国家和地区,学者们的主张亦有所不同。以非法获取口供的证明为例,对其适用哪种证明充满争论。传统观点认为,对被告是否曾被施以法律禁止之讯问方法被讯问,应采用自由证明之方式认定。但这一主张近年来颇受学者们的挑战。如在我国台湾地区有学者主张自白之任意性须经严格证明,并认为以此会杜绝违法侦查的风气。[14]大陆地区也有学者主张对被告人口供的可采性需要适用严格证明。[15]可见,不能单纯从证明的内容是实体事项还是程序事项来界定严格证明和自由证明的适用范围。在我国刑事诉讼中,从实现刑事法治的要求出发,严格证明应适用于案件的实体性争议及涉及公民基本权利的重大程序性争议,以防止国家刑罚权的滥用,切实维护被追诉者的权利。
  实体性证明与程序性证明、严格证明与自由证明的划分是从学理上对刑事诉讼证明进行的不同分类,在适用范围上会出现一定的交叉。但两大证明分类的区别是明显的:一是划分的标准不同。如前所述,严格证明与自由证明的划分是依据证明的根据及程序的不同进行的区分;实体性证明与程序性证明是以证明对象的性质作为区分标准的。二是适用阶段有无限制不同。严格证明通常只适用于审判阶段,且只限于普通程序适用,审前程序及简易程序是不具备适用条件的;但实体性证明适用整个审判程序,不受程序繁简及审级的限制;程序性证明则贯穿于刑事诉讼的全过程,不受诉讼阶段的限制。[16]三是强调的价值不同。严格证明与自由证明的划分强调的是公正(限制国家刑罚权)与效率两大诉讼价值的实现与平衡;实体性证明与程序性证明的区分则更突出被追诉人权利的保障。四是研究的重点不同。相对而言,严格证明与自由证明的划分中,依刑事法治的要求,严格证明的研究似乎更被强调,自由证明通常作为严格证明的映射;[17]而在实体性证明与程序性证明的分类中,从我国的立法与司法实际出发,程序性证明的价值应得以彰显,程序性证明的研究应当受到关注。
  三、程序性证明之意义
  与实体性证明解决的问题不同,程序性证明不是去解决犯罪事实的有无及罪刑的轻重问题,而是围绕程序的合法性,确认某一行为是否合法有效或决定能否开启某一诉讼程序。可见,程序性证明的核心问题是通过诉讼证明实现对被追诉人权利的保障,促进程序正义的实现。在倡导刑事法治的今天,程序性证明理论的提出和构建不仅具有重要的实践意义而且蕴含着深远的理论价值。具体表现为:
  1.规范公权力的运行,遏制违法行为发生。诉讼证明虽发生在法官面前,但其对证明主体的控制和规范作用却辐射到审判程序之外,这一点在程序性证明中体现得尤为明显。一方面,通过对程序性争议事项的证明,审查控方诉讼行为的合法性,势必会促使其在审前程序中严格遵守刑事诉讼法、减少程序违法行为的发生。以“非法证据”的证明为例,当被告人供述的可采性成为争议时,应由控方负担证明责任对讯问程序的合法性进行证明,且需达到排除合理怀疑的证明标准。在控方证明过程中,需要出示讯问时的录音录像,必要时侦查人员应出庭作证。如果未能达到排除合理怀疑的证明标准,则确认非法取证行为存在,“非法证据”适用排除规则不能作为定案的根据。这一否定性结果必然会对侦控机关及人员产生巨大的震撼作用,促使其反思和总结教训,杜绝程序违法行为的发生。反之,如经证明讯问行为合法,供述则获得可采性并用作定案的根据,这一肯定性结果必将对侦控机关和人员起到积极的鼓舞作用,促进其继续严格依照法定程序办理刑事案件。简言之,无论程序性争议证明的结果如何,都会进一步规范公权力机关的诉讼行为,有助于其遵守刑事诉讼程序,遏制程序违法现象的发生。另一方面,对控方提出的程序性请求的证明,能够限制公权力的扩张和滥用,保障被追诉人的人权。以侦查机关提请逮捕为例。作为控诉职能的承担者,基于追诉与控制犯罪的迫切性,侦查机关往往会扩大逮捕等强制措施的提请比例。从限制公权力滥用、保障人权的法治要求出发,必须通过程序性证明活动对其程序性请求进行限制和规范。经过证明,只有符合程序法规定的证据要件和证明要求,方可启动这一强制措施;对于没有证据或未达到法定证明要求的,则不得启动该项强制措施。由此可见在审前程序中控方程序性证明的重要性,未经程序性证明,拘留、逮捕、搜查、扣押、监听等强制性侦查行为均不得开启,否则就会伤及无辜,这也是实现侦查法治化的必由之路。
  2.维护被追诉人的诉权,实现其诉讼权利。[18]诉权是诉讼中当事人双方基于自身利益的需要向法院提出诉讼请求以期获得裁决的权利。作为与审判权相对应的权利范畴,诉权是设置具体诉讼权利的依据,当事人具体的诉讼权利应是其诉权的法律表现。在刑事诉讼中,诉权表现为追诉方的控诉权与被追诉方的防御权。就被追诉人而言,其诉权通常通过辩护权的行使得以实现。在诉权的内容上不仅包含实体性权利请求,更应当包含程序性权利请求。被追诉人对诉讼中程序争议的主张及对程序性权利的请求,都是其行使诉权的重要表现方式。由于诉权的行使直接关系到被追诉人宪法性权利的实现并对法院的公正审判至关重要,且从其结果看直接关系到被追诉人在刑事诉讼中的处境甚至会对实体审判结果发生重要影响,故诉权的行使应当是慎重的,必须以程序性证明为依托方能得以实现。缺少程序性证明作为基础,诉权只能是停留在法律上的奢侈的权利,不可能被实现。换言之,程序性证明为被追诉人诉权的实现提供了必要的支持,据此,法官方能作出对其有利的程序性裁判,被追诉人的基本权利及具体诉讼权利才能实现。
  同时,由于诉权对裁判权构成制约,对当事人的诉权主张法官必须予以回应,而不能漠然视之。但在司法实践中,正是由于程序性证明理论的缺失,使被追诉人的诉权没有被认真对待。仍以非法证据的排除为例,自1998年最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条确立了非法言词证据排除规则后,在中国的法庭上越来越多的被告人及其辩护人以控方刑讯逼供所获口供不能使用为由为己方辩护,但由于法律未对这一特殊证明活动的证明责任、证明标准及证明程序进行规定,导致法官无所适从,实践中常以“不要追究细枝末节”等借口予以搪塞,被告人的诉权没有以诉讼的形式受到认真对待,其权益没有得到应有的尊重和保护。再如,司法机关对于在押犯罪嫌疑人或其律师提出的取保候审的申请,也极少在证明的基础上作出是否同意的决定,基本上沿用了一套随意的行政处理方法,这对于被追诉人诉权的保障是极其不利的,也使得法律赋予被追诉人的诉讼权利无法实现。
  3.限制裁判者的自由裁量权,提高裁判的权威性。刑事证据法的重要功能不仅体现在对控辩双方证明活动的制约和规范,还充分表现为对法官自由裁量权的限制。[19]长期以来“重实体、轻程序”的观念对司法实践影响颇深,在司法实践中普遍存在着法官漠视被追诉人诉权的现象。程序性证明理论的提出试图从完善证明规则的角度解决这一问题。即通过明晰程序性证明的证明对象、证明责任、证明标准等构成要素,对法官的自由裁量活动进行限制。具体而言,对于属于程序性证明对象的程序性争议及程序性请求,法官必须主持证明活动,按照证明责任的相应分配原则和程序对程序性事实进行认定,且应分别情况达到法定的证明标准

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