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【期刊名称】 《现代法学》
《〈民事诉讼法〉修改决定》评析
【副标题】 兼论我国《民事诉讼法》的修改
【英文标题】 Comments on the Decision of the Revision of the Civil Procedure Act:Concurrently On the Revision of the Civil Procedure Act of the PRC
【作者】 廖永安 邓和军【作者单位】 湘潭大学
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 民事诉讼法;以人为本;诉讼权利;正当程序
【英文关键词】 the Civil Procedure Act; people-oriented; right of action; due process
【文献标识码】 A【期刊年份】 2009年
【期号】 1【页码】 150
【摘要】 《民事诉讼法》修改是众望所归的事,但以《〈民事诉讼法〉修改决定》的形式通过却有点出乎大家的意料。《〈民事诉讼法〉修改决定》有其创新之处,但其暴露的不足也是显而易见的。应当尽快启动对《民事诉讼法》的全面修改程序,将其打造成一部既有前瞻性又有特色的能很好服务于民事诉讼的法律。
【英文摘要】 Revision of the Civil Procedure Act of the PRC is expected by all the people,but it is unexpect-ed that the work was done by way of the Decision on the Revision of the Civil Procedure Act. Innovative as isthe Decision on the Amendment of the Civil Procedure Act, it has obvious defects. A thorough-going revision ofthe Civil Procedural Act should be instituted as soon as possible so as to make it a prospective and distinctive law available to civil litigation.
【全文】法宝引证码CLI.A.1128384    
  2007年10月28日,第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议表决通过《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》(本文简称《修改决定》)。1991年4月9日制定并施行了16年多的《民事诉讼法》[1]至此终于得到我国最高立法机关的首次修订。以下,本文结合《修改决定》的内容,对其所具有的现实意义以及存在的问题作一评析,并在此基础上对我国《民事诉讼法》的全面修改发表若干建议。
  一、出台背景:情理之中,意料之外
  众所周知,《民事诉讼法》的实施,不仅改变了民事司法审判中很多方面“无法”可依的局面,有力地保障了当事人诉权的行使与实现以及法院审判权的正确行使,而且对于繁荣我国民事诉讼法学理论的研究也起到了十分重要的作用。但是这部《民事诉讼法》毕竟制定于16年前,这期间我国政治、经济、文化等各方面都发生了很大的变化,《民事诉讼法》对这种变化的不适应性和滞后性体现得越来越明显。
  实务界对此应当说已早有动作,最高人民法院自《民事诉讼法》颁布以来先后发布了100多个相关司法解释,其中有相当一部分特别是后期的司法解释显然已突破了《民事诉讼法》本身的规定,这应当可以看作是实务界对修改《民事诉讼法》要求的反映。2003年3月召开的十届全国人大常委会第一次会议确定了包括《民事诉讼法》修订在内的全国人大常委会立法规划(共76件)。据了解,自十届全国人大组成以来,代表们在本届举行的5次全国人大会议期间,联名提出修改民事诉讼法的议案共有90件之多{1}。2006年12月15日,十届全国人大会常委会第五十四次委员长会议正式将民事诉讼法的修改列入全国人大常委会2007年立法计划{2}。
  至此,《民事诉讼法》的修改似乎已是板上钉钉的事,而且从各方面的反应包括立法机关的反应来看,大部分人都判断肯定是大修。2007年6月,全国人大常委会终于正式开始了《民事诉讼法》的修改。但与人们的预期不完全一致的是,该次修改是以修正案的形式对《民事诉讼法》进行部分修改,其中主要是针对当事人“申诉难”和“执行难”。而提交审议的《民事诉讼法修正案》草案,据说就是湖南代表提交的建议稿为基础的{3}。 2007年8月和10月,全国人大常委会又分两次对民事诉讼法修正案草案进行了审议。2007年10月28日,全国人大常委会以“决定”的形式通过了对《民事诉讼法》的修改,这就是我们现在看到的《修改决定》。
  二、思考评析:不缺新意,更多不足
  《修改决定》共19条,主要涉及以下8个方面的内容:1扩大了拘留适用的对象,并且提高了罚款数额;2.明确规定当事人向上一级人民法院申请再审,并且规定了再审的审查期间;3.细化了当事人申请再审的具体事由;4.明确规定特殊情形下当事人申请再审的期间可以延长;5.完善了检察机关的抗诉制度;6.增加了执行管辖的法院,并且延长了当事人申请执行的期间;7.赋予当事人等相关权利,规范执行行为;8.强化了执行措施,促使被执行人依法履行义务。另外《修改决定》还删去了《民事诉讼法》“企业法人破产还债程序”这一章。[2]仔细审视《修改决定》,我们将不难发现:其虽有所创新,但不足之处也显而易见。下面我们拟对此作一评析。
  (一)主要创新之处
  1.理念创新:彰显了“以人为本”和“权利本位”的理念
  “国家本位”和“权力本位”向来是我国立法的基本指导理念。在新中国成立后,这种以“国家本位”和“权力本位”为指导的立法思想处于主导地位,尤其是受当时以权力和管制为特征的计划经济体制以及前苏联的强化国家主义观念的影响,我国于1982年制定的《民事诉讼法(试行)》和1991年制订的《民事诉讼法》或多或少地刻上了“国家本位”和“权力本位”的印记。以《民事诉讼法》为例,在有关法院与当事人的权力(权利)配置上总是大大偏向于法院,法官拥有强大、宽泛的职权,当事人仍是被法院管理、规制的对象,其地位只是帮助法官处理案件的协助者,其诉讼权利不仅在总量上不够,而且还缺乏救济保障措施,对当事人实质权益的保护非常不利。如当事人在宣判前请求撤诉必须由法院裁定是否准许;法院拥有相当大的主动调查收集证据的权力;对案件的再审,法院有权不受时效、审级的限制而随时提起;等等。总之,从实质上讲,法官仍是诉讼法律关系的主导者{4}。
   在这种“国家本位”和“权力本位”观念的背后,我们认为是对人的极度漠视。正如有论者在总结历史教训而言,“中国法学的一个重大悲剧就在于忽略了人在法中的地位”,“人文观念和科学观念的缺失是法学界的重大失误,法、法治或法学都在极大程度上忽视了人。”{5}然而,人才是世界的中心,是万物的尺度,社会的发展是为人服务的。“在社会体系的设计中,我们必须把人仅仅作为目的而决不作为手段。”{6}“我们的人民是一个整体,是国家的主人,实现人民的利益和意志应当成为国家活动的根本目的。”{7}“国家权力的配置和运作,只有为了保障主体权利的实现,协调权利之间的冲突,制止权利的相互侵犯,维护和促进权利的平衡,才是合法的和正当的。因而,必须通过权利本位将权利从权力的桎梏下解放出来,从而消除国家本位、官本位的封建遗迹。”{8}在这里实际上提出了一种与“国家本位”和“权力本位”观念针锋相对的、符合社会发展规律与潮流的“以人为本”和“权利本位”的理念。
  “以人为本”和“权利本位”意味着一套观念体系,也是一种崇高的行为准则和社会生活方式。其要义在于:“一切从人出发,以人为中心,把人作为观念、行为和制度的主体;人的解放和自由,人的尊严、幸福和全面发展,应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀;作为主体的个人和团体,应当有公平、宽容、诚信、自主、自强、自律的自觉意识和观念。人文精神以弘扬人的主体性和价值性、对人的权利的平等尊重和关怀为特质。”{9}这种理念意味着法律制度的构建要体现对人的终极关怀,从人性规律出发,尊重人权,把人视为实质的主体。体现在司法领域,基于“社会的发展是为了人,程序的设置也应为了人”{10}的考量,“无论是作为一种社会的规范设计、制度安排与组织设置,还是作为一种社会的观念、意识和精神状态;无论是作为历史经验的自发产物,还是作为现实需要的理性建构”,程序都应“以个体人的人性和需求为标准和动力,以真实的具体的人的日常生活世界为诞生之地,并以现实的人的具体的生活场景为存在和发展的地域与时空纬度。”{11}在设置程序时应该充满对人类的情感,关注人的未来,考虑人的需要,不能只见“规范”不见“人”,要把对人的重视直接生成对弱势主体强烈而现实的关怀,在程序法基本理论中更加突出强调人的主导地位{10}69。具体而言,“以人为本”和“权利本位”要求司法制度的设计与改革举措应当从民本立场出发,要合理地平衡法院与当事人的权力(权利)配置,尊重公民的意愿,凸显当事人在民事纠纷解决过程中的自治性和主体性,保障其权利和自由,使公民真正成为司法的主体,体现司法的人文关怀,更好地维护当事人的诉讼权利。
  我们很欣喜地看到,《修改决定》在一定程度上削弱了“国家本位”和“权力本位”的观念,而更加彰显了“以人为本”和“权利本位”的理念,如进一步扩大当事人的诉讼权利,以此强化对法院审判权的监督与制约;进一步完善执行措施,以此增强债权人权利保护的力度;进一步突显程序正当性的要求,切实维护当事人的诉讼权利,等等。
  2.具体内容创新
  (1)当事人的诉讼权利进一步扩大 作为一部以解决当事人之间纠纷、保护当事人受侵害的实体权利为依归的法律,《民事诉讼法》无疑应当充分体现对当事人诉讼权利的保护。保护当事人诉讼权利与防止法院审判权力的滥用是紧密相关的,可以说是一个问题的两个方面。从某种意义上说,当事人与人民法院在民事诉讼过程中是一对相互影响、相互作用的矛盾体,任何一方诉讼权利(力)的无限扩大都会影响到相对一方诉讼权利(力)的发挥,进而阻碍民事诉讼目的的有效实现。尤其是审判权作为一项国家公权力,由于其以国家强制力为后盾,往往具有易扩张和被滥用的特点,而当事人诉讼权利则因其权利分散,不具有直接的强制性而具有易萎缩和易被侵害的特点。因此,法院审判权力的行使应当受当事人诉讼权利的制约,并通过扩大当事人诉讼权利的广度以制衡法院审判权力。《民事诉讼法》虽然在一定程度上也强调了对当事人诉讼权利的保护,但仍然还做得很不够——尤其在我们法院职权色彩相对浓厚的国家,当事人诉讼权利对法院审判权力的制约监督远未达到一种理想的状态,司法实践中法院审判权力侵犯当事人诉讼权利的现象还普遍存在。为此,《修改决定》进一步扩大了当事人诉讼权利的范围,并以此强化对法院审判权力的监督与制约,其中比较突出的如《修改决定》第11条明确赋予当事人、利害关系人对违反法律规定的执行行为提出异议的权利,并还规定了异议的处理程序。与修改前的《民事诉讼法》相比这一规定无疑是一个巨大的进步,填补了我国《民事诉讼法》对违法执行行为进行程序上救济的空白。另如《修改决定》第12条明确赋予了申请执行人在执行法院拖延不执行时申请变更执行法院的权利。这主要考虑在到近年的司法实践中,一部分案件之所以难以执行,一个很重要的原因就是因为地方保护主义的干扰,对此,《修改决定》予以了高度关注。再如《修改决定》第13条进一步完善了案外人异议制度,赋予案外人通过异议和诉讼维护自己实体权益的权利。《民事诉讼法》虽然也规定了案外人对执行标的有提出异议的权利,却仅规定由执行员审查,且未规定具体的审查程序,当事人和其他利害关系人的程序权利难以得到充分的保障,对此,《修改决定》予以了充分考虑,将《民事诉讼法》原相关条款修改为:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决,裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决,裁定无关的,可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”等等,这些均充分说明《修改决定》进一步扩大了当事人诉讼权利的范围,加强对诉讼权利的保护力度。
  (2)债权人的权利保护力度进一步增强“执行难”问题是近年来人们高度关注且非常严重的社会问题。为缓解执行难,《修改决定》在两个方面作了重大变革:一方面是加强了债权人的权利保护,具体包括:第一,增加了被执行财产所在地法院管辖的规定,使债权人可以根据具体情况选择执行法院,从而更有利于债权人债权的实现;第二,将申请执行期限统一延长为2年,这既体现了民事诉讼中的当事人平等原则,而且也有利于促成当事人达成和解协议,最大限度地维护债权人利益。另一方面是强化了执行措施,促使被执行人依法履行义务,具体包括:其一,针对司法实践当中被执行人接到执行通知后非但不履行裁判义务反而迅速转移或隐匿财产以逃避履行裁判义务的问题,增加规定了“立即执行”的制度;其二,针对被执行人有财产但拖延履行裁判义务的问题,增加规定了财产报告制度和相应制裁措施;其三,针对罚款过低对被执行人达不到应有制裁效果的问题,提高了罚款数额;其四,针对有义务协助执行的单位不依法履行协助执行义务时,其单位负责人因不直接涉及他的利益而抱无所谓态度的问题,扩大了拘留适用的对象;其五,针对被执行人不履行裁判义务没有社会监督的问题,加大了执行联动机制;等等。
  (3)诉讼的程序正当性要求进一步突显 程序的正当性是程序法的“生命线”,程序法的好坏与其对程序的正当性要求是成正比的,程序正当性要求是程序本位理念的重要体现。程序本位理念是相对于程序工具主义思想而言的,就是要在民事诉讼中坚持以诉讼过程,而不是以诉讼结果为出发点和评价标准的理念{12}。程序本位理念的确立与程序刚性、程序公正和程序安定等紧密相关,其中程序刚性是程序本位理念确立的基础和前提。所谓程序刚性,是指法律关于民事诉讼各个环节的规定都应当是严肃的、权威性的,诉讼参与者不根据法律规定行事,就会有特定的不利后果对其进行制裁或者惩戒{13}。程序有“刚性”,违反了必会带来制裁或惩戒,程序本身的重要性才会受到重视,程序的独立价值才能得到体现,程序本位的理念才能确立,当事人的诉讼权利也才能得到更好的保护。《民事诉讼法》对程序正当性的要求应当说是不够充分的,程序的“刚性”没能得到很好的体现,最明显的如第179条第1款第4项规定,“人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的”,当事人申请再审时人民法院应当再审。从该项规定可以解读出,如果法定程序的违反没有影响案件正确的判决、裁定,[3]则当事人不可以申请再审,人民法院也不应当再审。显然,这是典型的以实体结果来判断程序正当性的程序工具主义思想,程序的正当性要求被放在了一个可有可无的位置,在司法实践中更是几乎落了空。此次《修改决定》第4条第1款在细化再审事由时,明确将“违反法定程序的情形”细化为八项,即该款第4-5项和第7-12项;且不以实体结果来作为判断标准,强调了程序的“刚性”,进一步突显了程序的正当性要求。
  (二)主要不足之点
  1.程序工具主义的思想依然有着相当的影响力
  程序工具主义的思想和“重实体,轻程序”的观念对本次《民事诉讼法》修改的影响主要体现在两个方面:一是在立法过程中。近年来,实体法立法一直受到最高立法机关的重视,且大都采取了开门立法的形式,因此也得到了广大民众的热烈响应。如《物权法(草案)》和《就业促进法(草案)》向社会全文公布征求意见后分别收到人民群众提出的意见1万多件,《劳动合同法(草案)》更是收到意见19万余件{14}。但对于《民事诉讼法》的修订,我们没有看到《民事诉讼法》修订草案向社会全文公布。我们看到的是《民事诉讼法》的修订2007年才开始实际启动,只向为数极少的学者寄送了《民事诉讼法修正案》草案,只邀请了廖廖数位民事诉讼法学者参加了一次立法研讨会并征求了其意见,等等。{15}由此我们不难评判,《民事诉讼法》修订状况的受重视程度与实体法修订状况的受重视程度形成了巨大反差。也许我们不能因此而肯定地说我国最高立法机关至今仍然是“重实体,轻程序”,但说在其潜意识里仍保留有这种思想观念的残余应当还是可以令人接受的。二是在具体内容方面。本次《修改决定》虽然在一定程度上强调了程序的“刚性”,体现了程序本位的理念。但我们也注意到,《修改决定》第4条第2款仍将“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”作为当事人申请再审事由的“兜底条款”,说明立法者仍没有完全放弃程序工具主义的思想,程序工具主义的思想仍然在起着相当大的作用。
  2.没有充分关注到民事诉讼各项制度之间的有机联系
  应当说,“申诉难”与“执行难”确实是目前民事诉讼面临的两大非常突出的问题,但民事诉讼目前面临的问题绝不只是这两个,其他问题也还不少且并非不突出,因此《修改决定》主要只涉及这两个问题显然是有缺陷的。更何况,对民事诉讼理论和实践稍有了解的人都知道,“申诉难”与“执行难”并不只是《民事诉讼法》关于再审和执行的规定本身不完善造成的。事实上,“申诉难”与“执行难”问题与民事诉讼法的其他制度甚或与《民事诉讼法》以外的其他制度和观念息息相关。以“申诉难”为例,如果当事人在诉讼中的权利能够得到切实保障,如果没有那么多的导致证据动辄失权的规定,如果一、二审的审理能够得到加强,等等,还会有那么多的申诉吗?没有那么多的申诉还会导致“申诉难”成为一个大的社会问题吗?答案显然是否定的。这也说明“申诉难”问题的解决是一个系统工程,与当事人权利保障,证据制度,一、二审审理程序等的完善是密切相关的。
  再以“执行难”为例。关于“执行难”问题,我们首先必须分析:到底哪些问题是“执行难”问题?例如,被执行人完全没有履行能力导致法院裁判没有得到执行,这能否算是“执行难”?[4]这实际上就牵涉到对“执行难”的理解。我们认为,“执行难”所指的应当只是被执行人有履行能力但法院裁判还是没有得到执行的情况。因为只有在此种情况下,人民法院才有可能对被执行人采取措施去实现法院裁判,如果不能采取有效措施实现法院裁判,那才能算是“执行难”。至于被执行人完全没有履行能力导致法院裁判没有得到执行的情况,人民法院再怎么采取执行措施也不可能使被执行人变得有履行能力,因而这不能算是“执行难”问题。实际上,我们所处的市场经济社会既是一个风险社会,也是一个自我承担责任的社会,处在这个社会中的主体就应当具有风险意识和自我承担责任的意识,在他与他人发生民事法律关系的时候,就应当预见到可能的风险并采取相应的预防措施,如果不能预见到或虽预见到但没采取措施预防,那么当风险降临的时候,他就应当承担这种风险,而不是去怪罪于国家。因此,被执行人因没有履行能力而导致法院裁判没有执行的情况不能完全归之为“执行难”,但《修改决定》却没有区分这种情况,而是全部将其放在“执行难”中,这就使得“执行难”问题永远都会存在而无法解决。
  因此,无论是“申诉难”还是“执行难”,都不只是其制度设计的本身问题,而《修改决定》只是从完善其制度本身人手来试图解决,而没有充分关注到民事诉讼各项制度之间的有机联系,就未免有“头痛医头,脚痛医脚”之嫌,很难从根本上解决这些问题。
  3.对行之有效的司法实践经验未能充分吸收
  《民事诉讼法》颁布以后,在其贯彻实施过程中积累了许多行之有效的司法实践经验,最直接的体现是最高人民法院作出了100多个相关司法解释,其中关于再审与执行的也有不少,比较重要的如《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(1998年7月8日)、《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》(2000年1月14日),等

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【注释】                                                                                                     
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