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【期刊名称】 《上海政法学院学报》
金融消费者保护的司法视域
【英文标题】 Theory and Practice on Legal Protection of Financial Consumers
【作者】 丁冬【作者单位】 上海市第一中级人民法院
【分类】 金融法【期刊年份】 2016年
【期号】 6【页码】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.1220388    
  
  肇始于2007年美国次贷危机的全球金融危机最直接和最严重的后果是加速了全球各经济体经济下行的速度。[1]而此次危机带来的深刻教训之一是由于缺乏对金融消费者权益的充分保护,导致风险集聚效应,给金融系统的稳定造成了极大地影响。自此,金融消费者保护日益成为各个国家和地区立法、监管和司法的重要命题。以司法领域为例,2008年11月,上海浦东新区法院设立了全国首家金融审判庭,专门负责审理包括证券、期货、银行、保险、信托领域的民商事案件。2009年6月,上海市高级人民法院和中级人民法院也设立了金融审判庭,构建了相对完善的三级金融审判体系,并确定了“以案由划分为原则、主体划分为补充”的金融案件管辖标准,探索实施金融商事案件的集中管辖制度。[2]构建以专业机构、专业人员、集中管辖为特征的金融商事司法审判体系,已成为司法切入金融领域,解决金融商事纠纷,维护包括国家经济安全、金融秩序稳定、金融当事人权益在内的各类法益的主要途径。
  从2008年起算,我国金融商事审判体系独立运行至今已有八年时间,金融司法在发挥定分止争的传统功能以及裁判波及效应和政策形成机能的衍生功能过程中,[3]也渐趋形成了自己的裁判逻辑、理念和实践。对这些问题的检视和分析,有利于明晰金融消费者保护的司法进路。为了讨论便利,有必要对金融消费者的定义做基本界定,根据相关学者的研究,金融消费者系指从金融机构购买融投资商品或者接受服务的自然人、法人或其他组织,其中专业投资机构和具有一定财力、专业能力和风险承受能力的自然人、法人或其他组织被视为专业投资者,除此之外的被视为一般金融消费者。[4]考虑到一般金融消费者在金融知识、专业能力、风险抵御能力方面的天然劣势,本文主要从一般金融消费者的角度来探讨分析相关问题。
  一、金融消费者保护的逻辑基础
  (一)民法理念:从契约自由到契约正义
  在传统的公法私法二分视野下,私法是以人与人之间的权利平等和自我决定基础的。[5]随着市民社会从身份到契约的演变,契约自由成为近代民法的三大基本原则之一。在私法关系中,权利的取得、义务的负担,完全由当事人自由决定,在自由意思基础上缔结的任何契约均受到法律的保护。这是原初意义上契约自由的含义。绝然意义上的契约自由没有考虑到契约双方当事人之间在经济实力、信息、知识上的差异,完全将契约缔结的权利交由双方当事人自主决定,这一做法的弊端随着资本主义经济社会发展愈加显现。特别是随着大量的作为经济组织的公司的出现,个体与组织在契约议价能力上的实力悬殊,对于契约的内容和可能的风险明显缺乏足够的自我决定能力。契约自由原则变成强者压迫弱者的手段,因此不得不加以限制。[6]因为“只有在有关当事人之间存在某种均势,即他们实现权利的能力大体上相同时,才能期待每一方当事人都能在合同中实现自己的意志”,[7]若缺乏这种能力上的均衡,私法自治中的国家强制就是必要的,以维持契约正义。
  这一点在金融领域更加明显。金融领域具有高度专业化的特征,特别是在金融创新不断加码的当下,各种具有复杂结构、蕴藏巨大风险的金融衍生品大量出现。金融机构作为金融产品的设计者和金融服务的提供者,在金融业务活动中居于主导地位,其在交易结构设计、风险识别、信息披露、责任分配等方面具有天然优势。这为金融机构利用信息不对称的优势地位,利用金融消费者金融知识匮乏、专业能力欠缺、盲目追求高收益的认知局限,通过格式条款规避或转嫁责任和风险,或者怠于履行信息披露义务、夸大收益回避风险提示等侵害金融消费者的合法权益提供了便利。
  此时,如果完全贯彻契约自由的原则,会导致金融消费者处于极度不利的缔约境地,无法建立起双方当事人之间的合理均势。因此,金融司法在处理类似纠纷过程中,需要在契约自由和契约正义之间进行充分的利益衡量,妥适地分配举证责任、认定合同条款的效力,为金融消费者的权益保护提供司法保障。
  (二)信息披露制度功用的发挥有赖司法介入
  通过强制信息披露制度来实现对金融消费者的保护是当下金融消费者保护立法的基本内核之一。其基本逻辑在于,通过全面充分地披露信息,消费者可以在此基础上对自己的金融消费行为做出有效判断,并据此保护自身的权益。这一制度设计建立在有效市场假说的基础上,即假设参与市场的投资者具有足够的理性,能够迅速对所有的市场信息作出合理反应。然而,中国金融市场的实践表明,信息披露制度只是为金融消费者权益保护提供了必要而非充分条件。以股票市场为例,金融消费者基本上缺乏专业能力去研读上市公司披露的各类公告中所隐含的投资风险,并据此作出有效的判断和决策。更遑论在中国目前的证券市场环境下,各类证券虚假陈述行为层出不穷,金融消费者更没有能力去对这些信息披露的真伪作出辨别。当然,这并不是说信息披露制度没有存在的必要,而只是说明信息披露不会自动产生保护金融消费者的积极效应。更进一步,目前我国对证券虚假陈述行为的法律规制主要集中在行政和刑事两个方面,对因违反信息披露制度产生的虚假陈述民事赔偿问题缺乏充分的立法考量,在虚假陈述行为与消费者损害的因果关系认定、虚假陈述行为揭露日的认定标准等问题上现有司法解释的规制并不充分。在相关事实认定、因果关系判断上具有较强的专业判断属性,金融消费者保护有赖司法及时介入。
  (三)金融专业判断规则供给不足
  金融市场的创新属性决定了其在金融产品的供给上,与监管规则相较,具有明显的超前性。以近年来迅猛发展的互联网金融为例,从这一新兴金融业态发展伊始到十部委规范互联网金融相关意见出台的这几年时间里,互联网金融行业出现的违规建立资金池、资金期限错配乃至非法集资等问题,反映出监管部门在金融创新问题上存在的监管思维迟滞和监管规则缺位。在这样的情况下,相关金融产品的创新基本上处于“规则裸奔”的状态,金融产品的定性、相关主体的权利义务不明。一旦发生纠纷,便容易造成司法在“不得拒绝裁判”与“不得代替金融监管者为专业判断”上的两难境地,此时如何基于传统的民商事基本理论,对金融创新产品所涉及的法律关系进行分析,确保为金融消费者提供适当的司法救济,是金融司法面临的重要课题。
  (四)规制成本考量:规范机构行为比规范个体行为更经济来自北大法宝
  从规制经济学的视角看,规制就要产生成本。无论是金融立法、监管还是司法的实践都表明,从俭省规制成本的角度考量,规范机构行为比规范个体行为更加经济也更具有可行性。这一方面是因为,就个体而言,其行为更加具有分散性、随机性和不可预测性,其行为带有更多的个性化特质。无论是考虑到规制成本还是规制效果,司法在金融领域规制个人行为所产生的裁判波及效应和政策形成机能可能都十分有限。因为个人进入金融纠纷解决场域主要的目的是寻求司法的定分止争。
  相反,金融机构作为金融产品和服务的设计者和提供者,除非其设立机构本身的目的就是为了追求非法利益,一般而言其所欲追求的主要是在市场上的持续存续能力和获利能力,其所面临的交易和服务对象是不特定的、交易和服务的次数具有长久性。因此与个体金融消费者相比,其除了关注进入司法场域的纠纷的解决外,更加关心自身经营的合规性,更加注重行为和规则的稳定预期,也即更加关注类案的处理和潜在风险的防范。在此情况下,金融司法通过其个案裁判乃至类案裁判的规则累积效应,更容易形成对机构行为的规制、矫正和引导。金融司法通过规制机构行为来获得在更大范围保护金融消费者权益的叠加效应,生动地诠释了“一切意外都源于各就各位”。
  二、金融消费者保护的理念
  (一)金融消费者保护的基本前提是尊重交易各方的意思自治
  强调金融司法对金融消费者的保护,并不意味着司法可以背离其中立性、判断性的基本属性,无条件和无原则的对金融消费者进行保护。司法裁判的作出要建立在对案件事实和证据材料的审查认定,以及对相关法律法规的准确适用上。如前所述,金融领域具有典型的产品设计研发先行,监管制度规则迟滞的特征,一旦发生纠纷,司法所赖以进行判断的规则基础可能会存在相当的缺失。此时,金融交易各方缔结的合同就构成了法院依据传统民商事规则进行判断的重要依据。比如,对于合同效力的审查,除了应依据合同法第52条进行基本判断外,还应该充分尊重缔约各方对金融商事交易惯例的使用,除非合同本身具有法定的无效情形外,原则上不应轻易否定合同整体效力和关键条款的效力。在此基础上,再根据案件具体事实和合同具体条款,进一步审查缔约双方是否恰当地履行了己方的义务,各自尽到了合理的注意义务。以银行销售理财产品纠纷为例,银行客户诉称在办理人民币储蓄业务过程中,被银行柜台工作人员误导错误地作出了购买保险产品的意思表示,要求解除合同并赔偿相应损失。此时,司法在判断合同效力和各方责任时,就需要综合考量银行和客户在合同缔结过程中是否恰当地履行了自己的义务,以银行为例,如果银行能够举证证明在销售保险理财产品之前,对保险理财产品与储蓄存款的区别、收益和风险等向客户作出了充分说明和提醒,客户系在充分知晓合同缔结基本情况的前提下作出的购买理财产品的意思表示,则银行的抗辩应获得支持。相反,若银行存在故意混淆存款和保险理财产品的区别,夸大收益规避风险的情形,则客户诉请应得到支持。
  (二)金融消费者保护需要司法妥为利益衡量平衡各类法益
  金融监管的实践表明,各类金融监管措施的实施和调适始终建立在对包括国家经济安全和金融秩序稳定、包容和鼓励金融创新、金融消费者权益保护的各类法益的平衡协调基础之上。加州戴维斯大学教授Anupam Chander在《法律如何成就娃谷》一文中提出了一个全新的观点来解释硅谷在互联网时代成功的原因,他指出正如在19世纪美国法官调整普通法以促进工业发展一样,2000年以来美国版权法和侵权法的关键实质性改革极大地降低了硅谷孵化新的全球贸易商所面临的风险:“……旨在减少互联网平台对于第三方责任的担忧以及降低隐私保护程度的法律改革,为后来以Web 2.0著称的新兴公司的崛起提供了一个友好的法律生态系统。”而欧亚严格的中介责任机制、生硬的知识产权法规和强有力的隐私限制阻碍了当地互联网企业的发展。[8]这从一个侧面印证了法律和司法在某一行业业态发展过程中的关键作用。金融司法也同样面临类似的问题,如何通过妥适地利益衡量,平衡金融创新、交易安全和金融消费者保护,为金融业态、金融产品的创新提供一个相对宽容的司法环境,是金融司法始终面临的一个重要课题。在这一过程中,司法可能扮演的角色是通过司法原初功能和衍生功能的发挥,不断促进金融创新产品交易规则体系的完善,寻求金融创新和金融消费者保护的最大公约数。
  (三)金融消费者保护不应背离“买者风险自负”的基本原则
  个人对自己的行为负责,是现代法律的一个基本理念,众多法律制度和责任的设计都建立在这一理念基础之上。以我国A股市场为例,这些年来每当A股市场面临较大的下挫波动之时,以保护中小投资者为名的各类干预措施就被推出,IPO暂停、已经完成IP 0认购程序的公司被责令向投资者退款乃至证券市场熔断机制的“七日维新”,都反映出金融市场维稳思维取代市场配置资源的基础性作用的弊端。在大众舆论裹挟下,以保护投资者为名的各类行政干预措施,看似是保障了他们的利益,实际上从长远来看,恰恰是丧失了投资者风险教育的最佳时机,“买者自负其责”的健康投资心态长期缺位,进一步造成了我国证券市场发展和规范中的恶性循环。[9]
  由此可以看出,我国金融消费者缺乏“买者风险自负”的基本意识。金融消费者不同于消费者权益保护法上一般意义的消费者。一般消费者从市场上购买商品使用商品或接受服务的主要目的是“生活消费需要”,关注的是商品与服务的使用价值,且会在以后的生活中将其逐渐消耗,其本身一般不会发生增值。而对金融消费者而言,其金融消费行为本质上是一种投资行为,比如金融消费者在购买银行理财产品、股票、基金、债券等金融产品时,注重的是个人财产的保值增值,“对其购买的金融产品始终存在着增值的利益期待”。[10]因此,金融消费者在从事金融消费行为时应较一般消费者的购买行为具有更加审慎的注意义务,在作出购买、投资的意思表示之前,应该对拟购买、投资的金融产品的基本情况和交易规则,特别是存在的风险有充分的了解。比如,应该结合购买金融产品前的风险测评结果,了解自己对投资损失的风险偏好,而不是单纯以理论上的投资回报率作为购买、投资的决策基础。因此,金融司法在对金融消费者进行司法保护的过程中,应该将消费者本身是否尽到合理的注意义务纳人考量视野,确保买者风险自负这一基本原则的贯彻。比如,如果在相关案件争议中,金融机构已经履行了对金融产品基本信息、交易规则、存在风险等的说明、提示义务,并对客户的风险偏好进行了评估,客户仍然坚持购买与其自身风险承受能力不相适应的金融产品,导致损失的,则应该以风险自负为判断基准,认定金融消费者责任自负。
  三、金融消费者保护的司法实践
  (一)定分止争:金融司法原初功能的发挥
  司法的中立性、被动性和判断权属性,决定了司法的个案导向,即主要通过处理进入司法场域的个案纠纷来发挥其定分止争的作用。在这一点上金融司法亦不例外,也就注定了金融司法之金融消费者保护作用的发挥,首先依赖于对各类金融纠纷案件的裁判。金融司法中贯彻金融消费者保护的理念,主要通过以下方式展开:
  1.建立金融案件的集中管辖制度
  以上海法院为例,从2009年开始就确定了以“案由划分为原则、主体划分为补充”的管辖区分标准,将证券、期货、票据、信用证、金融衍生品、保险、信托、信用卡、融资祖赁、典当、储蓄、金融借款等类型案件以及诉讼主体涉及金融机构的担保合同纠纷、财产损害赔偿纠纷、委托贷款纠纷和委托理财纠纷等交由金融审判庭管辖。还于2011年

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