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【期刊名称】 《河北法学》
后TRIPs时代我国知识产权反垄断的立法价值选择
【英文标题】 On the Choice of China's Legislation Value of Intellectual Property Antitrust Law in Post-TRIPs Era
【作者】 彭心倩【作者单位】 广州大学法学院
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 后TRIPs;知识产权;反垄断;立法价值取向
【英文关键词】 post-TRIPs era; intellectual property; antitrust; choice of legislation value
【文章编码】 1002-3933(2010)12-0094-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 12
【页码】 94
【摘要】

后TRIPs时代,我国知识产权保护水平已与世界先进国家标准接轨;但我国自主创新比例却相当低,知识产权已经成为国外知识产权权利人进入中国后封闭市场、排挤竞争对手的工具。一国的知识产权反垄断立法价值取向应当与其具体的国内外经济政治环境相适应,反映其“本土性”、“时代性”的特点。作为拥有知识霸权的发达国家,已放松了对知识产权反垄断的规制,持有利于知识产权人的立场;他们的立场与技术落后的发展中国家截然不同。我国在知识产权反垄断立法过程中,当务之急不是去寻求国外的立法技术移植;而是从战略高度确定知识产权反垄断的立法价值取向,即以社会公益为本位,强化反垄断规制。

【英文摘要】

In post-TRIPs era, China's IP protection level has reached the world advanced country's standard. While low proportion in self-innovation of China, IP has become a tool of foreign IP rights holders to close market and exclude competitors while they entering Chinese market. The choice of legislation value of IP antitrust law should be in accordance with a country's domestic and international economic and political conditions, reflecting its own native characteristics and the nature of time. As IP giants, whose positions are totally different from those of developing countries, advanced countries have shifted their stand to protect IP rights holders and loosed their antitrust regulations. In China's IP antitrust legislation, the primary thing is not to transplant foreign legislation of IP antitrust law but confirm the legislation purpose of China's IP antitrust law, which should be on the interests of public benefit and with strong antitrust regulations.

【全文】法宝引证码CLI.A.1242510    
  
  

“三流企业卖产品,二流企业卖技术,一流企业卖标准”。一句简单的民间顺口溜,却道出了当代企业核心竞争力的关键变化。由于缺乏核心标准性技术支持,我国作为世界上DVD的最大生产国,却有超过90%的利润流入国外知识产权权利人手中,每年交纳上亿元专利使用费;在难以维继的情况下,转而走向贴牌生产,导致民族品牌的丧失。这就是目前世界核心技术企业“技术专利化,专利标准化”的知识产权商业策略作用结果的缩影。

TRIPs通过以贸易为链接,在全世界范围内构建知识产权高标准的一体性保护,不可避免为知识产权权利人的垄断性滥用行为创造了条件。拥有核心技术标准的企业在相关领域中处于绝对领导地位,对整个行业拥有无可争辩的影响力和操纵权。在经济全球化趋势下,这种影响和控制往往通过各国对知识产权法的保护,变得稳固而强势。

如何防止知识产权制度背离立法者初衷,沦为创新垄断的工具,是新经济条件下的全球化带给世界各国的共同命题。目前,不少国家已经有了知识产权法反垄断的原则和制度,我国则仅仅在最近几年才提出这个问题,缺乏相应的目标、原则、框架及制度支持;不少国内学者通过借鉴发达国家的经验,提出了完善措施。但值得注意的是,尽管发达国家也同样面临知识产权与反垄断法冲突的问题,但作为世界上知识产权的输出大国,其与知识产权的利用大国,两者在知识产权反垄断的立法价值取向上是拥有根本不同利益和立场的。

美国、日本等发达国家由于在传统制造领域优势丧失,知识产权已成为它们收复市场的一种主要手段。这些国家对知识产权许可的反垄断法规制程度趋向宽松,持有利于知识产权人的立场。反观我国:由于在国际贸易中我国自主知识产权比例低,我国知识产权与反垄断法的立法倒挂现象[1]导致的直接后果就是——给予了别人以“矛”,而自己手上却没有“盾”——外国的知识产权可以在中国知识产权法的保护下长驱直入,而中国自主的知识产权项目却由于中国知识产权反垄断的立法缺陷,对国外的知识产权垄断毫无还击之力。

如果看不清这个事实,将会造成我国立法的重大战略性失误。本文认为,由于国内经济状况与国际经济力量对比的不同,后TRIPs时代,我们在知识产权兴国战略下必须首先处理好第一要务,不是去直接寻求国外的立法技术移植;而是从现实的国际经济政治环境和国内经济形势为依据出发,重新审视我国知识产权与反垄断之间的关系,思考知识产权反垄断的立法内在价值究竟为何?其所倾向保护的社会利益究竟在谁?

一、知识产权反垄断问题的来源

知识产权作为知识形态的产品,其核心实质是一种具有创新性的信息,而其物质载体则具有多形式性、可复制性的特点。知识产权可以在毫不损害其信息核心的情况下,多人同时占有使用,完全有别于传统物权。为平衡信息创设智力支出的艰辛与信息载体利用便捷廉价之间的矛盾,法律赋予了符合法定条件的智力创新成果以私有财产的法律地位。通过一种法定形式知识产权专有权,保障知识产权权利人能在一定时期内通过向社会公开、传播其知识产品,而获得独享性经济收益,从而补偿并鼓励知识产权权利人的知识创新,达到促进社会经济进步的目的。因此从知识产权权利的产生来看,知识产权天生就是一种合法的垄断权;不过这并不意味着知识产权领域不会存在反垄断问题。

正如法律经济学对知识产权提出的悖论:“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产,但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用。”{1}这其中的问题不在于知识产权权利的本身,而在于知识产权的行使。知识产权这把“双刃剑”在维护权利人利益的同时,也容易沦为权利滥用的工具。例如,越来越多的企业申请知识产权不是为了直接利用或者通过许可使用来获利,而是为了阻止竞争者进入该领域。跟进型创新往往需要面对原始知识产权所有人设置的难以绕开的专利池(patent pool),遭到已占据市场优势地位的原始知识产权所有人的打压和排挤。而在断绝跟进创新可能性的另一方面,原始知识产权所有者则有能力利用其市场优势地位对消费者表现出垄断者的傲慢。微软公司就在其产品说明书上明确标明,“使用本软件造成的一切损失,本公司不承担责任”。因此,如同其他有形财产权一样,知识产权领域同样也面临着棘手的防止权利滥用的问题;不过不同的是,知识产权的权利滥用更容易被其合法垄断的外衣所遮蔽。对知识产权行使的规制,一方面需要依靠知识产权法自身及民法等私法手段予以调节;但更重要的则需要依靠反垄断法这种强有力的公权力手段介入,以维护社会整体利益平衡。

卢梭在《社会契约论》中有言,“人生而自由,却无往不在枷锁之中”。世界上没有不受限制的权利,知识产权亦不例外。而在市场经济条件下,知识产权制度与反垄断制度也绝非水火不容。从激励创新方面,两者有着异曲同工之妙。知识产权确定了私人对其智慧创新拥有无形财产权,而反垄断制度则是要防止这种私权肆意地扩张而损害公益。两者都肩负着促进社会创新的共同目标,其实质是两种不同的竞争逻辑在两种独立却相互联系的体系中互相作用。有学者曾形象地将知识产权法与反垄断法这种殊途同归的作用比喻成“胡萝卜”和“大棒”的关系{2}。知识产权法通过赋予权利人有限的专有性及由此带来的利益的“胡萝卜”来鼓励社会创新的积极性;反垄断法则通过“大棒”打破权利人的垄断地位,还原市场竞争,利用市场机制的优胜劣汰来促使社会持续创新。从另一方面看,即知识产权法通过要求初始创新的公开、以及为后续创新者提供“合理使用”和不受知识产权“滥用”的权利,来保护后续创新的权利;而反垄断法则通过保护专有性知识产权以外的市场竞争机会来维护市场创新的动力。由于任何新知识产权的产生都不可避免地受到前人经验的启发和铺垫,都是对之前人类智力成果的继承和发扬;因而每个知识产权人的权利都不应该是绝对的(尤其当知识产权异化成某些权利人遏制他人竞争的商业工具时),而是应该受到法律规制,以保证知识产权的设置不违背立法者的初衷。

二、比较法视野下的国外知识产权反垄断规制立法价值取向的演变

入世后,我国的知识产权法一直在按TRIPS的要求,力图达到“同世界接轨的”严格保护的标准。在新经济时代,重视一国的知识产权无疑是正确的;然而,在知识产权立法问题上,我们也不能单向思维,盲目追从发达国家要求,将对知识产权保护无限扩张。马克思主义唯物主义历史观告诉我们,一国的经济基础决定其上层建筑,上层建筑需要服从于而服务于这个基础,才能推进社会的进步。反观美国、欧盟等发达国家和地区知识产权与反垄断关系的历史,我们可以看到,这些国家和地区在知识产权反垄断规制的立法价值取向上并非一味追求高标准、严要求,也往往不是一成不变的,而是随着它们的经济结构、经济实力及其根本目标的定位而进行选择,并最终服务于其根本利益。

(一)美国知识产权反垄断立法价值取向的演变

1.美国资本主义发展早期(建国—19世纪中期),为解放生产力,强化知识产权保护,使其豁免于反垄断审查

美国最初的知识产权制度,尤其是专利制度,源于对其原宗主国英国制度的继承。18世纪的英国,随着海外贸易和殖民扩张,积累了丰富的原料和广阔的市场,以手工工场为支撑的生产能力变得捉襟见肘,经济发展上唯一的“短板”就是生产工具及技术的不足。早在16世纪建立的英国知识产权的保护制度,此时扮演了重要的历史角色,它使几乎所有的人都陷入了一种对知识产权狂热崇拜中。一个个新的发明应运而生。英国成为当时世界经济的领头羊。而刚刚建国的美国,恰恰赶上这场资本主义工业革命的盛事,英国的技术进步给美国留下了深刻印象。在对新的生产技术极度渴望的情形下,作为美国建国者的新兴资产阶级高度重视知识产权。美国宪法将知识产权制度如同税收、破产等攸关国家的经济重大问题一样,纳入了联邦统一立法的范畴。美国宪法之父麦迪逊指出,“这种(专利权、著作权的)权利益处几乎是毫无疑问。作家的版权在大不列颠已被确认为一项习惯法的权利。(基于同样理由)发明权……亦应属于发明家。在这两种情况中,公共利益与个人要求完全吻合。”{3}美国国会于1790年2月16日通过了专利法。由于当时的林肯总统本人就是一位有名的发明家,他从政策上进一步强化了专利权保护。

有鉴于此,在随后相当长时期内,即使美国制度中发展出反垄断法;但美国社会普遍的观点是:反垄断法与知识产权法的目标相反——反垄断法是为了促进竞争,而知识产权法则是授予知识产权人一定时期垄断权,使其排除未经允许的竞争而享有垄断利益[2];因而在处理知识产权与反垄断问题时,几乎是一边倒地倾向于对知识产权人的保护,即认为知识产权是一种合法的垄断权,其与反垄断法无关,以专利为核心的知识产权则可以豁免于国家反垄断审查;其豁免的理由就是知识产权激励创新,能“为天才之火添加利益之油”。

2.美国垄断资本主义时期(19世纪末—20世纪90年代),为防止垄断带来的社会经济问题,知识产权在“法定权”范围内豁免审查,法院开始积极发展知识产权滥用制度,并进一步强化知识产权反垄断立法爬数据可耻

在自由主义的经济放任政策下,资本主义工业化获得空前的释放与发展。1880年到1920年期间的美国许多新兴工业,如电气、化工等,都先后走上了垄断之路。这种垄断不仅包括市场、工厂和设备,还包括对专利的控制、对工业科研的控制、以及对科技人才培养的控制。而此时美国的商业也将大部分股票价值融入到专利权之中。19世纪末,由专利权垄断导致的诉讼比比皆是。经济危机频繁发生。北美南部和西部农业地区出现了民粹主义激进运动,美国农场主表达了他们对经济权力,特别是银行和金融机构的集中以及大的土地投机商和铁路公司集中的怀疑,提出了政治和经济权力分散化的要求。

曾经作为“合法垄断权”的专利制度当时也成为众矢之的。1933年美国胡佛政党曾指出,世界性的经济萧条的原因是垄断,而促成垄断的主要原因,就是美国的专利制度。在临时经济委员会关于论证专利与经济集中的关系的听证会上,经济学家哈迈尔顿(Walton Hamilton)在其“专利权与自由企业”(Patentsand Free Enterprise)一文中指出:发明是社会发展一个过程,并非发明人个人的功劳,发明要远离公司盈利;如果要推广实用技术,必须取消专利制度{4}。直到1941年,罗斯福制定国家专利计划委员会彻底研究专利制度之得失后,认定“美国专利制度依宪法授权……是我们整个文明的基础”,专利制度的正当地位才得以恢复。

此时,针对知识产权人利用知识产权的合法垄断地位,强制交易对象进行搭售交易等知识产权滥用行为,美国法院早已改变了过去知识产权免于反垄断审查的态度。法院指出,如果允许知识产权人以私人合同方式任意扩展自己的权利,将严重破坏知识产权法设计的利益天平[3]。自1917年Motion Picture案开始,特别是1931年Carbice案至1952年这一阶段,法院开始积极发展专利权滥用原则,“滥用专利”成为专利侵权诉讼中被告重要的辩护理由之一。法院认为应该区分知识产权中的法定权利与约定权利。知识产权法授予知识产权人的知识产权独占权,是绝对权;任何人未经许可不得行使,否则构成侵权。而知识产权转让或许可协议则属于知识产权的约定权范畴,应当接受知识产权法之外的其他法律的规范。

而随着凯恩斯“政府干预经济”的理论、以及哈佛学派建立的现代产业组织理论进一步深入人心,美国政府认为促进美国经济发展的关键在于打破市场垄断促进竞争,于是更加严格的反托拉斯政策得以推行。20世纪70年代初,美国司法部通过了对知识产权授权行为的审查的“九不准”原则(the “Nine No-Nos”),包括对不准搭售、不准过期专利收取使用费等等九项不明显不利于知识产权许可人的“不准行为”,并作为正式审查标准,纳入了1977年《国际经营活动中的反托拉斯执法指南》。1988年,美国国会通过的《专利权滥用改革法》增加了两项规定,对专利权滥用原则进行了进一步的限制。这两项直接涉及专利许可协议限制做法,分别为:§271(d)(4)拒绝订立许可合同或拒绝转让专利权;§271(d)(5)订立专利许可合同或购买专利产品的前提是订立有关另一项专利权的许可合同,或购买另外的单独产品,除非是专利权人在相关市场对后一专利权或后一产品拥有市场控制力[4]。美国司法部反垄断处和联邦贸易委员会还成立了专门小组处理反对专利权的诉讼案。大多数美国公司终止了涉案的专利权的活动,这使包括施乐公司在内的许多美国企业丧失了大量市场。自20世纪60年代美国反托拉斯案件比前10年增加了两倍,而且原告反托拉斯局的胜诉率相当高。这一时期被称为“反托拉斯的黄金时期”;不但在立法上扩大了知识产权的反垄断立法,而且在司法上知识产权也受到了反托拉斯法的严格审查。

3.国际资本主义时期(20世纪90年代以来),美国在世界范围内推行知识产权高保护标准,弱化反垄断法

20世纪90年代,随着欧盟及日本等地区和国家的经济崛起;美国政府及产业界经过反思后认为,美国在全球经济竞争中的最大资源和优势在于科技和人才,而知识产权则是维护其资源的最有效手段。而在学理上,随着世界经济对效率的强调,美国芝加哥学派开始对哈佛学派的产业组织理论进行批判,指出政府应当尽量减少对市场的干预,在认定企业是否违反反垄断法时,应当以企业对经济效率是否有促进作用为衡量。于是,产业集中、合并、协议限制等这些在上世纪50、60年代被严格限制的商业活动,如今都以效率来重新评价,反垄断法的执行大幅度减少。

知识产权领域亦是如此。美国政府和法院改变了对于知识产权领域中一些排除限制行为过分严格地适用反托拉斯法的传统做法,主张反托拉斯执法不应阻碍知识产权权利人通过某些排除限制行为收回研发成本和实现利益,以保护其对技术创新、技术推广和商业化的热情{5}。1995年美国《知识产权许可的反垄断指南》中曾指出,“知识产权既不特别地免受反垄断审查,也不特别地有反垄断嫌疑”。此后,美国开始不断地修改专利法、版权法、商标法,将新兴技术形式纳入知识产权以扩大知识产权保护范围;通过《美国发明家保护法令》(1999)、《技术转移商业化法案》(2000)等立法等等积极调整知识产权利益关系,促进知识产权的研发、创新及投产;以加强知识产权保护力度;此外通过《美国综合贸易与竞争法》中的“特殊301条款”,以入口美国为条件使得美国所有的贸易伙伴必须有效和充分地保护国内知识产权,从而在世界范围内推广美国式的知识产权保护水平,为保护美国的高新技术产品占领国外市场创造了非常有利的条件。

当代美国对待知识产权垄断的态度,从世纪之交的微软拆分案亦可以看出。当微软面临垄断而被起诉拆分时,美国经济界甚至以一种前所未有默契态度,痛斥美国反垄断法。美联储主席格林斯潘说,“美国整套反垄断法,是经济无知和冲动的大杂烩。”而诺贝尔经济学奖得主M·弗里德曼更是直截了当地说,“反垄断法的实施没有推动竞争,所以最好干脆废除它”。而遍布全美的249位经济学家联名上书克林顿总统,要求撤销司法部对微软的起诉{6}。最后,司法部向法院撤销了“拆分微软”的请求及其对“微软捆绑产品”的指控。美国这一态度的转变是符合其作为世界知识霸权拥有者的立场的。

(二)欧盟知识产权反垄断立法价值取向的演变

1.欧洲一体化建立早期(20世纪50年代—60年代末),欧洲社会百废待兴,共同体层面反垄断法规范性较弱,对成员国知识产权限制竞争的行为持宽容态度

欧盟一体化起步于二战后的西欧国家。当时欧洲国家经济凋敝,国际地位一落千丈,东西方意识形态对立给欧洲造成了强大的政治压力;在美国“马歇尔计划”的干预下,西欧决定走上一体化合作的道路。由于更深层次的政治性合作在现实中归于失败,一体化的突破最后选择在煤炭和钢铁的联合上[5]。1951年《建立欧洲煤钢共同体条约》的通过,标志着欧洲一体化的开端。该条约规定,其旨在“建立一个以共同市场、共同目的和共同机构为基础的欧洲煤钢共同体”。尽管最早的欧洲一体化形式欧洲煤钢共同体是以反垄断法为导向的;但由于适用领域的局限性,还无法对成员国的知识产权反垄断行为进行规制。而欧洲作为知识产权保护的发源地,成员国基本都拥有了自己的知识产权保护立法。因此,共同体内各成员国的知识产权法可以各行其是,依据国内法在共同体范围内合法地限制竞争,而不受欧盟反垄断法制衡。

在欧洲煤钢共同体的成功地示范了主权国家之间经济联合的可能和益处之后,其“外溢效应”促使西欧国家将煤钢共同体的原则推广到其他经济领域,并建立共同市场。1967年《布鲁塞尔条约》生效,欧洲经济共同体、欧洲原子能共同体建立,并与欧洲煤钢共同体一道,被成为“欧共体”。欧共体条约规定,该条约缔结的目的之一,就是“建立一个旨在确保不歪曲共同市场中的机制体制”。尽管欧洲(经济)共同体的成立,标志着欧共体竞争法的全面建立;然而,由于欧共体条约第36条第1款,第30条至34条规定,条约不影响成员国出于保护工业或者商业产权的目的,对进口、出口或者过境所作的禁止或者限制;因而共同体对知识产权这类“合法”限制竞争的行为仍保持着宽容的态度。

2.欧洲一体化巩固时期(20世纪60年代末—80年代中),为建立欧洲共同大市场,强化共同体层面的知识产权反垄断制度,限制成员国企业知识产权的行使

在共同市场中,由于成员国都希望自己的知识产权取得更多的收益,因而在立法上各国都尽可能多地利用这一“合法垄断权”来维护本国的知识产权。到了20世纪60年代末,随着科技的发展和日渐增多的知识产权转让,利用知识产权来限制竞争的行为越来越严重。而20世纪70年代的一场席卷欧洲的“石油危机”,又使得欧洲经济发展放缓,失业率激增,而此时新加入的四个国家又进一步加剧了共同体内部的经济不平衡;欧洲贸易保护主义严重抬头,以经济为切入的欧洲一体化面临分崩离析的危机。在此情况下,欧共体委员会及欧洲法院开始扩大欧共体竞争法的适用范围,加强对成员国之间限制竞争行为的严厉打击。在知识产权反垄断领域,欧共体委员会指出:(1)根据欧共体条约第85条第1款的规定,认定知识产权许可证协议的限制竞争条款如果损害了成员国之间的贸易,就是违法的。并且根据欧共体条约第85条第3款的规定,要求豁免的许可证协议都必须向欧共体委员会进行登记。(2)根据欧共体条约的第86条规定,如果知识产权所有人凭借这种权利滥用市场支配地位,而且这种行为会损害成员国之间的贸易,亦是违法。欧共体法院则通过1968年帕克·戴维斯案(ParkeDavis)、1974年森恩策法姆公司诉斯特林案(Centrafarmvs. Sterling)、以及1981年的墨尔克诉斯迪发案(Merckvs. Stepher)确立了“权利存在与权利行使相区别原则”以及“权利穷竭原则”。这些规制表明,尽管知识产权的存在是各成员国立法范围内的事,但其行使却关乎共同体利益,必须在共同体的反垄断制度下运行。

3.欧洲一体化扩大、纵深发展时期(20世纪80年代中后期—至今),成员国竞争法趋同,为适应欧盟扩大的经济需要,制定欧盟知识产权反垄断的集体及成批豁免制度,放松了知识产权反垄断管制

20世纪80年代末,欧洲一体化进入了一个前所未有的迅速发展时期

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[美]罗伯特·D·考特,托马斯·S·尤伦.法和经济学·第三版[M].上海:上海财经大学出版社,2002.110.

会让它误以为那是爱情

{2}王先林.知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断法问题研究[M].北京:法律出版社,2001.84-85.

{3}[美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊.联邦党人文集[A].北京:商务印书馆,1980.220.

{4}Walton Hamilton. Patents and Free Enterprise[M]. Government Printing Office.1941.

{5}王先林.反垄断执法与知识产权保护之间的平衡——美国《反托拉斯执法与知识产权:促进创新和竞争》报告述评[J].学术论坛,2007, (6).

{6}薛兆丰.反垄断法有点乱来[N].南方周末,2000-05-12.

{7}郑海东.从乌拉圭回合看美国的知识产权战略[J].复旦大学学报·社会科学版,1995, (6).

{8}国家知识产权局学术委员会.知识产权研究与实务[A].曹阳. TRIPs与发展中国家的知识产权[C].北京:知识产权出版社,2006.36.

{9}李启章,闫文锋,刘仁.田力普要求各地积极实施知识产权战略[N].中国知识产权报,2008-01-30.

{10}张宗堂,邹声文.我国企业因知识产权纠纷引发赔偿累计逾10亿美元[EB/OL].www.gov.cn.2006-04-27.

{11}王景川在《财富》全球论坛上就知识产权问题发表演讲[EB/OL].www.sipo.gov.cn, 2005-08-03.

{12}国家知识产权战略制定工作领导小组办公室.挑战与应对(国家知识产权战略论文集)[A].郑成思.信息、知识产权、与中国知识产权战略若干问题[C].北京:知识产权出版社,2007.

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