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【期刊名称】 《法律适用》
从“直线型”到“回转型”
【副标题】 适用吸收原则量刑流程的改进【英文标题】 From “Linear Type” to “Rotary Type”
【英文副标题】 Improvement of Sentencing Process Abiding by Absorption Principle
【作者】 唐俊杰【作者单位】 清华大学法学院{2013级博士生}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 吸收原则;直线型流程;回转型流程;量刑适当
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 72
【摘要】

在对数罪案件适用吸收原则量刑时,一般采取“先分后并”的直线型流程:先对各罪分别量刑,再对各罪的宣告刑进行吸收处理。在此流程下,因为吸收处理导致刑罚缩减,加上法官对各罪分别量刑时不考虑其他罪名的情况、对吸收并罚后的结果无法进行调整等原因,最终量刑结果可能明显偏轻,从而带来罪责刑不相适应、不同被告人之间量刑失衡以及刑事预防目的丧失等问题。为了避免上述问题,可将直线型流程改进为回转型流程:法官对各罪分别量刑并吸收并罚后,如果认为决定执行的刑罚明显偏轻,则重新对各罪分别量刑,同时对主罪适当从重处罚,并再次进行吸收并罚,从而保证最终的量刑结果适当。回转型流程的关键在于量刑流程回转及对主罪适当从重处罚,其正当性根据在于数罪报应刑的叠加、预防再犯可能的必要,以及整体量刑目标的选择。实践运用回转型流程时,应当注意不能跨法定刑档次从重处罚,只能提升一个量刑幅度,且原则上不得将死缓提升为死刑立即执行。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222658    
一、问题的提出
  我国《刑法》第69条规定:“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期……。数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑……”根据该条规定,法官对数罪案件各罪分别量刑后,如果某一罪名判处的刑罚为死刑或者无期徒刑,不论其他罪名判处何种主刑,均只执行一个死刑或者无期徒刑,其他罪名判处的主刑不再执行;数罪判处的刑罚中包括有期徒刑和拘役的,则只执行有期徒刑,不再执行拘役。此即数罪并罚的吸收原则。
  司法实务中,适用吸收原则的量刑流程,与适用并科原则、限制加重原则的量刑流程几无差异,一般分为两个步骤:第一步通过经验量刑法获得各罪的宣告刑;[1]第二步根据各罪宣告刑的情况,按照相应的并罚原则获得决定执行的刑罚。这两个步骤遵循严格的先后顺序,呈单方向前进,并罚之后量刑即告结束,并罚结果即最终量刑结果。量刑过程中不存在回溯性的制度安排,没有再次回转到对各罪分别量刑的程序性机制,呈现出单方向直线推进的特征,故本文称之为直线型流程。尽管直线型流程平等地适用于三大并罚原则,但至少对吸收原则来说,适用直线型流程却有可能带来罪责刑不相适应、不同被告人之间量刑失衡以及刑事预防目的丧失等违背刑事司法目标的问题。本文对这些问题的表现及成因进行了剖析,提出通过改进量刑流程的方式,即将直线型流程改进为回转型流程,来避免这些问题。考虑到吸收原则在数罪并罚案件中广泛适用的情况,本文对于更好地适用这一并罚原则具有一定的指导意义。
  需要说明的是,我国刑法规定适用吸收原则的情形包括死刑、无期徒刑吸收其他主刑,以及有期徒刑吸收拘役两类。就有期徒刑吸收拘役来说,因拘役刑相对轻微,被有期徒刑吸收之后,刑罚缩减的效果并不明显,一般也不会带来前文提及的背离刑事司法目标的问题。因此,本文仅探讨死刑、无期徒刑吸收其他主刑情形下的量刑流程的改进。
  二、直线型流程的问题及成因
  (一)直线型流程下适用吸收原则带来的问题
  采取直线型流程适用吸收原则量刑,可能带来以下问题。
  1.对被告人量刑明显偏轻,罪责刑不相适应
  根据刑法关于吸收原则的规定,只要数罪中有一个罪名被判处死刑或者无期徒刑,则其他罪名不论判处何种类型的主刑,亦不论所判处主刑的轻重,即使同样被判处死刑或者无期徒刑,也均不再执行。从公正或者报应的角度考虑,数罪判处数刑并且不折不扣地得到执行,乃是刑事司法的应有之义。如果数罪判处数刑之后,又以吸收为名,决定只执行其中的部分刑罚,容易导致对被告人量刑明显偏轻,罪责刑不相适应。特别是在被告人被判处两个甚至多个死缓或者无期徒刑的情况下,按照吸收原则并罚后,最终只执行一个死缓或者无期徒刑,其余的刑罚均被“一吸了之”,不予执行,难免产生处罚过轻的嫌疑,违背公众的一般正义感。
  2.不同被告人之间量刑失衡
  身犯数罪的被告人与身犯一罪的被告人,罪行轻重和人身危险性明显有所不同,但对数罪被告人适用吸收原则并罚后,最终量刑结果可能与仅犯一罪被告人的量刑结果相同,造成不同被告人之间量刑失衡。例如,被告人甲犯有A、B、C三罪,被告人乙仅犯有A罪一罪。两被告人犯A罪的动机、情节、手段、危害后果均相近似,均被判处无期徒刑。甲虽然还犯有B、C二罪,但只要这二个罪名不被判处死刑,甲的最终量刑结果将和乙相同。按照平等主义的要求,“对相同的犯罪应科处相同的刑罚,对不同的犯罪应科处不同的刑罚”。[2]甲实施犯罪造成的危害后果和人身危险性明显更大,但被判处的刑罚却和罪责相对较轻的乙相同,量刑上存在着不平等对待,有失均衡。三年不开张,开张吃三年
  3.刑罚预防目的丧失
  如果轻罪的刑罚被重罪的刑罚吸收,等于轻罪不罚,这将导致刑罚的个别预防功能丧失,不利于预防目的的实现。在犯数罪和犯一罪承担相同刑罚后果的心理预期下,行为人确实有可能受到心理激励,实施重罪之后再去实施同等或者较轻的犯罪。同时,社会上的不稳定的分子也有可能认为,数罪不一定受到更重的处罚,对刑罚的畏惧心理大大降低。[3]例如,我国台湾地区学者韩忠谟认为:“按吸收主义不问罪刑繁简,概以一最重者吸收之,不免失之过宽,有奖励犯罪之嫌”。[4]甚至还有学者认为,如果采取吸收原则,“一人犯罪既经发觉,难免不接受其他被告人的嘱托,代其招认其所犯同行匮乏较轻之罪,使真正的被告人得以逍遥法外,这样的社会的安定则难以保持”。[5]
  对于有多个罪名被判处死缓或者无期徒刑的数罪案件来说,适用吸收原则并罚后,上述问题尤其突出,对刑事司法公正造成了损害;而且这类案件往往容易受到媒体和公众的高度关注,上述问题也将给司法机关带来极大的压力。
  (二)问题的成因
  上述问题的产生,既有实体方面的原因,即刑法关于吸收原则的规定;也有程序方面的原因,即直线型流程对适用吸收原则量刑的约束和限制。
  1.对各罪宣告刑进行吸收处理导致刑罚缩减。适用吸收原则并罚时,须将死刑或者无期徒刑吸收其他主刑。换言之,只要数罪的宣告刑中包含有一个死刑或者无期徒刑,则其他罪名判处的刑罚将被死刑或者无期徒刑吸收。这就决定适用吸收原则并罚之后,各罪被判处的宣告刑中只有一部分被执行而另外一部分不被执行。相对于各罪宣告刑之和来说,决定执行的刑罚在量上必然有所降低,在刑罚的种类上也有可能减少,比如无期徒刑被死刑吸收,或者是有期徒刑被无期徒刑吸收等。如果降低或减少的刑罚十分明显,与决定执行的刑罚不成比例,就很可能造成量刑明显偏轻。
  2.各罪分别量刑的“孤立性”导致各罪的宣告刑只能部分而不能全部反映被告人的罪责大小。如前所述,直线型流程分为“先分后并”两个步骤,决定了法官一开始只能囿于各罪所造成的社会危害性以及各罪所反映出的人身危险性(而不是被告人整体的人身危险性)裁量宣告刑。这种量刑建立在将被告人的罪责按不同罪名割裂并逐一评价的基础之上,因而作出的刑罚评价带有片面性和局部性。如果再考虑到后续并罚的步骤,用主罪的宣告刑吸收次罪的宣告刑,[6]实际上是以数罪中最严重罪名的刑罚代替了被告人所犯全部罪行的刑罚,导致最终的量刑结果同样带有片面性和局部性。由此可见,采取直线型流程适用吸收原则,程序中缺少对被告人全部罪责大小进行整体评价的环节,最终量刑结果或多或少存在“只见树木,不见森林”的问题。
  3.对吸收结果的“被动性”导致法官无法对决定执行的刑罚进行调整。一旦各罪的宣告刑确定,则法官只需要、也只能将主罪所判处的死刑或者无期徒刑吸收次罪的主刑,[7]并且作为最终的量刑结果。即使决定执行的刑罚与被告人整体罪责大小不相适应,法官也只能被动接受,而不具有“酌情决定或调整”的权力。如果主罪判处的宣告刑与被告人的整体罪责大小明显失衡,则必然影响到最终的量刑结果是否适当。事实上,在当前以经验量刑法作为主要量刑方法的情况下,法官并不能保证主罪判处的宣告刑,就一定与被告人的罪责大小相适应。毕竟经验量刑法主要依靠法官的个体修养和实践经验,只能是定性为主,估堆量刑,对被告人的罪行及各种量刑情节缺少精细的量化分析,量刑结果难免因人而异。即使在案情高度相似的情况下,估堆出来的量刑结果也有可能出现不同程度的偏差,有时甚至还比较大。[8]因此,完全有可能因估堆不当导致主罪的宣告刑明显偏轻,例如将应当判处死刑立即执行的判为死缓,将应当判处死缓的判为无期徒刑等,并罚时吸收次罪的宣告刑之后,决定执行的刑罚就是“轻上加轻”,从而与量刑适当的目标发生较大的偏离。
  三、直线型流程向回转型流程的改进
  针对直线型流程下适用吸收原则带来的问题,有学者提出,应当提高因数罪并罚而被执行死缓或者无期徒刑被告人的服刑期限,并且规定在一定期间内对此类被告人单独监禁,不让其与另外的服刑人员接触,以体现“重罪重罚”的思想;或者修改刑法,提高此类被告人为获得减刑所要达到的法定标准,并且不得假释。[9]这些建议从修改立法的角度出发,无疑是解决问题的一种思路。不过,基于实用主义原则,从司法的角度出发,通过量刑流程的改进来避免前述问题,显然是更为直接有效的办法。
  (一)回转型流程:对直线型流程的改进
  如前所述,在直线型流程下,基于实体和程序两方面的原因,适用吸收原则可能带来一些问题。逐一而论,实体方面,刑法关于吸收原则本质性的规定,即死刑、无期徒刑吸收其他主刑,不可能在量刑程序中予以突破。因此,只能从程序方面考虑,设法破解各罪分别量刑的孤立性以及法官对于吸收并罚结果的被动性,以避免适用吸收原则可能带来的问题。
  基于这种思路,本文认为,应当将适用吸收原则的量刑流程从“直线型”改为“回转型”,即对数罪案件按照“先分后并”步骤获得决定执行的刑罚后,量刑并不结束。法官还应当将量刑结果与被告人的整体罪责进行比较权衡,看罪责刑是否基本适应。如果是,则量刑结束;如果量刑结果明显偏轻,则应当重新对各罪分别量刑,并且对主罪适当从重处罚,使得该宣告刑吸收次罪的宣告刑后,决定执行的刑罚与被告人的整体罪责能够基本相适应。例如,被告人同时犯有强奸、故意伤害致人重伤、盗窃3个罪名。根据各罪情节,分别应当判处无期徒刑、无期徒刑和有期徒刑5年,适用吸收原则并罚后,决定执行无期徒刑。法官如果认为这一量刑结果与被告人的整体罪责相比明显偏轻,则重新对各罪分别量刑,同时对数罪中最严重的强奸罪适当从重,判处死缓,维持对故意伤害罪和盗窃罪的量刑,适用吸收原则并罚后,决定执行死缓,从而保证量刑基本适当。
  (二)回转型流程的正当性根据
  回转型流程的关键在于两个方面,一是允许量刑流程发生回转,二是对主罪适当从重处罚。一方面,就量刑流程的回转来说,因为这一过程内化于法官的内心思维,实际上是法官对被告人的罪责大小和应当承担的刑罚进行反复权衡的心证过程,一次权衡未妥,自然需要权衡第二次,故流程回转并无不当。另一方面,流程回转后,重新对各罪分别量刑时,需要“对主罪适当从重处罚”。这种处理的正当性根据在于数罪报应刑的叠加,预防再犯可能的必要,以及整体量刑目标的选择。
  1.数罪报应刑的叠加
  根据报应刑理论,刑罚的内在结构可以分为以行为恶性为基础的客观报应之刑(基于不法而判处的刑罚)

  ······

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【注释】                                                                                                     
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