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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
互联网金融背景下电子证据的司法认定
【副标题】 以金融借贷合同为视角
【英文标题】 Judicial Affirmation of Electronic Evidence in Internet Financial Background
【作者】 浙江省宁波市中级人民法院课题组【作者单位】 浙江省宁波市中级人民法院
【分类】 金融法【期刊年份】 2017年
【期号】 4【页码】 4
【全文】法宝引证码CLI.A.1222574    
  
  [编者的话 要规范发展互联网金融。移动互联网技术在金融领域中的广泛应用,改变着传统的法律关系,尤其是多重竞合现象,促使司法实践有新的突破。本期刊登的两篇论文从两个角度分析问题:一个是电子证据,一个是网络金融犯罪。在审理互联网金融交易纠纷案件中,要涉及相关电子证据的法律定位、电子证据责任分配及归属判定等,这是及时、正确裁判的前提。尤其要严厉打击违法犯罪活动,坚决守住系统性和区域性的风险底线,有效维护人民群众财产安全和其他合法权益,牢固电信网络秩序,培植社会诚信。论文分析的两个角度,虽然具有比较强的专业挑战性,但都是建立在原有法学理论和审判实践基础上的。这是研讨关于互联网金融司法认定的特点之一,是我们持续关注、开阔思路的信心和起点所在。]
  在互联网金融交易中,通过非面对面方式订立合同,以确定主体之间的权利义务关系,是对传统合同缔结形式的改变。这一金融创新为司法实践带来了新的难题,如何认定在线签约电子合同的效力?如何分配电子证据举证责任?如何把握互联网金融创新与消费者权益保护之间的裁判尺度?这些问题亟待深入探讨与思考。本文尝试以具有典型代表意义的银行网络金融借贷业务为突破口,围绕上述难点问题进行研究,为现有司法实践提供对策建议。
  一、网络金融借贷业务发展概况
  网络金融借贷是一种将互联网作为媒介,实现签订合同、发放贷款、回收贷款等全流程线上操作的绝对无纸化新型贷款模式。相较传统的金融借贷而言,它具有以下特点:一是线上操作。当事人之间的交易行为大体都通过互联网完成,无需在合同上签字确认。二是风险较低。在线金融借贷额度一般较小,授信期限较短,基本无须担保(但随着业务模式的日益成熟,部分机构也在试水风险程度更高的业务,如支付宝等平台已经在线进行保证合同签约)。三是流程简易。金融机构为了抢占市场份额和提高客户体验,一般会尽可能简化产品流程,如浦发银行的“点即贷”产品就可以一分钟审批放款,阿里小贷公司更是推出了“310”条款,从贷款申请到发放,基本上三分钟就可以解决。
  (一)业务发展趋势
  在线金融借贷业务一经推出就收获了良好的口碑,而“互联网+”战略的逐步推进,以及人们日渐旺盛的融资需求,更是为其发展注入了强大动力。以2013年至2015年的数据为例:2013年网贷成交量为1057.74亿元,2014年网贷成交量为2528亿元,2015年网贷成交量为9823.04亿元。2013年网贷借款人为25.05万人,网贷参与人为93.07万人;2014年网贷借款人为63.05万人,网贷参与人为279万人;2015年网贷借款人为285万人,网贷参与人为871万人。2013年网贷运营平台800家,2014年网贷运营平台1575家,2015年网贷运营平台2595家。经过对比不难发现,网络金融借贷规模呈现迅猛发展的势头,银行和非银行金融机构均积极介入网络金融借贷业务中,其成交规模屡创历史新高。预计2016年全年网贷成交量或将突破三万亿大关,从而成为金融领域不可忽视的组成部分。与此相伴而生的将是高速增长的金融纠纷案件,人民法院将不得不言面这一新生的法律事物,并为其制定专门的裁判规则,以满足司法实务的需求。
  (二)产品流程原理
  网络金融借贷业务的流程原理其实并不复杂。以银行网络金融借贷业务为例,借款人与银行开展在线金融借贷业务,须首先通过柜面身份核实,开立银行结算账户,并开通电了渠道服务(包括网上银行、手机银行等)。在开户过程中,借款人会同步设置登录交易密码,完成本人手机绑定,并可能领取网银盾/U-key。接着,就进入了业务办理的核心环节,一般包括下述四个步骤:第一步,借款人凭本人用户名和密码登录银行电子渠道,在线发起贷款申请;第二步,银行对借款人申请进行自动/人工审批;第三步,审批通过后,借款人再次凭本人用户名和密码登录银行电子渠道,通过短信验证码或者网银盾/U-key对在线电子合同进行确认;第四步,银行出账放款。部分银行为了加强身份认证措施,还会加入私密问题验证、客服语音确认等身份核实环节。
  除了银行网络金融借贷业务之外,其他非银行机构在线金融借贷业务也发展得如火如荼。以阿里小贷公司的网络借贷为例,其操作流程为借款人在线取得支付宝实名认证后,提交申请并输入自身的支付宝账号及密码,点击确认即可签订贷款合同并取得借款。
  通过对比可以发现,银行与非银行网络金融借贷业务在签约流程上没有本质差别,两者的唯一区别在于:一是在开户环节,非银行机构无法做到对借款人身份的当面识别,而银行严格按照结算账户管理要求进行开户;二是在签约环节,非银行机构基本都不作短信验证码或者网银盾/ U-key确认,而银行会要求进行验证。但是在基本法律关系上都可以理解为:一是出借人发出要约。出借人以现有的业务条款为基础,经过金融内置系统审核上传,使金融借贷合同处于可点击状态,视为出借人向借款人发出要约。二是借款人进行承诺。借款人输入账号及密码,即可推定合同的签约人为借款人本人或其授权的代理人。通过页面浏览和表明其阅读并知悉合同相关内容,最终的点击动作视为借款人对出借人要约作出的承诺。
  基于电子合同信息化的特点,不同于电子签字可视为纸质签字的数据化运作,确认点击行为的性质在目前的法律法规条文中并没有明确的定性。从合同法的基本法理进行论证,私法领域的双方合意以意思表达自由真实为基准,故利用数据化手段进行线上确认并不影响双方合意的认定。有学者认为,协议条款可被视为要约,而点击行为可被视为以行为构成承诺。通过点击行为构成合同已成为可能,点击行为可视为合同法第十条规定的其他形式。[1]在司法实践中,点击行为本身的定性已有共识,隐藏着司法纠纷的风险点在于操作背后的处分能力与协议签订并履行的事实争议。
  二、网络金融业务发展存在的问题
  网络金融借贷业务的发展步伐如此之快,使得法律规定滞后、实践经验匮乏等司法隐患逐渐出现。这些隐患导致金融创新受阻,限制了互联网金融发展的空间,不利于提升金融服务的质量和效率。
  (一)法律规定滞后
  1.电子签名法。这是我国首部真正意义上的电子商务性法律,它规范了电子签名行为,确认了电子签名的法律效力。诚然,纸质合同和电子合同的表现形式仍有较大的区别,两者性质能否等同也需经论证,然而新的数据传输形式与传统合同法的矛盾在国际操作上有章可循。联合国国际贸易法委员会为了解决这一问题,在《电子商务示范法》中提出了“功能等同”的概念,即无论法律行为的载体是纸面的还是电子数据的,只要拥有其基本功能,就应当视为符合法律对书面形式的要求。[2]我国合同法立法体例中采用兜底性条款为电子合同存在的有效性预留了空间,也为电子签名的合法有效提供了理论基础。从法条本身而言,电子签名法确立了电子签名的证据规则、援引了电子签名的功能等同原则,明确了可靠的电子签名与手写签名具有同等的法律效力等。但囿于立法的局限性与电讯科技的专业技术性,该法对电子签名的司法适用问题尚未作出系统的指导性规范。且在现实操作中,电子签名技术仅限于金融与电子政务等有限领域,[3]电子签名的使用率相对偏低。司法鉴定成本与专业性存在适用壁垒,而法律又缺乏直接适用性,这在一定程度上削减了其执行力。
  2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)。从传统客观真实到法律真实,是与当下法治革新相匹配的司法理念的进步。有学者将法律真实描述为,人民法院在裁判中对事实的认定遵循了证据规则,符合民事诉讼中的证明标准,从所依据的证据看已达到可视为真实的程度。[4]从实然到应然,彰显的是程序价值,尊重的是证据事实,高度盖然性的证明标准也取代了排除一切合理怀疑成为民事诉讼追求法律真实的基石。然而高度盖然性是最低限度的证明标准,还需要借助法官的自由心证赋予该项证据法律价值。电子证据因其具有隐蔽性、专业性、易改性,其技术认定的流程与标准存在极强的专业要求,即使法律作了严格限制,法官也无法现实执行。《民诉法解释》第116条仅对电子数据进行了定义,但第108条关于证据高度盖然性及举证责任的规定,对解决电子证据真实性真伪难明的困境提供了途径。
  3.其他相关法律法规。随着电子证据诉讼争议越来越普遍,而电子签名法等现行法律在我国法院系统的实务操作中极少直接引用,[5]部分地方高院也出台专门性指导意见。例如,上海市高级人民法院早在2007年就出台了《关于数据电文证据若干问题的解答》,把手机短信、传真件、电子邮件、网页证据都纳入数据电文的证据范围,并对相关证据如何认定其真实性和如何组织举证进行了明确。但随着网络金融借贷等新兴业务形态的出现,这些指导意见也难以满足科技日益发展、金融产品日益创新所带来的司法需求。
  (二)司法实践匮乏
  随着网络金融借贷业务的不断拓展,各类诉讼纠纷接踵而至。目前,涉诉的主要是非银行机构网络贷款类案件。以阿里小额贷款公司为例,其不良贷款率近年来逐步攀升,已突破1%。江苏省的网贷平均不良率从2014年开始突破8%,有的网贷平台不良率甚至高达20%。普遍偏高不良贷款率的出现,一方面是因为审查不严,对贷款借款人没有进行严格筛选,门槛相对较低;另一方面是因为利率偏高,其高达12%-18%的贷款利息也会加大借款人还款压力,导致不良率逐年攀升。不过,实际涉诉的非银行机构网络贷款类案件数量极为有限,且多集中于杭州地区。
  较之于非银行机构,银行网络金融借贷司法实践基本是一片空白,几乎没有形成任何可供参考的司法判例。究其原因,一是因为银行初试拳脚,尚未涉足高风险业务,信用风险尚未集中爆发;一是因为各地法院对此持谨慎态度,银行即使诉诸法律,法院基本未以判决方式解决纠纷。但随着经济下行压力的逐步增加,加之银行网络金融借贷业务逐步拓展至一般资质借款人,该类纠纷发生概率必将人人增加,如果此类司法实践长期保持空白,显然无法适应新形势下经济发展的需要。
  囿于电子证据裁判可操作性法律法规的缺位,以及相关司法审判实践经验的匮乏,人民法院对于网络金融借贷纠纷多采取保守立场,多要求出借人承担繁重的举证责任。不仅如此,各地司法实践的不一致性,更是让出借人难以对裁判结果拥有明确的预期,这在很大程度上挫伤了金融创新的积极性。因此,目前网络金融借贷业务发展不免有些束手束脚,只能局限在小额信用贷款等极小业务范围内,无法全面地推广到各类业务中去。这显然与中央关于鼓励银行等金融机构依托互联网技术,实现传统金融业务与服务转型升级,积极开发基于互联网技术的新产品和新服务的精神相违背,阻碍了互联网金融创新的发展。
  三、网络金融证据适用规则
  欲破解上述司法瓶颈,关键应明确电子证据固定要求,合理分配各方举证责任,梳理电子证据认定规则,从而构建起一套切实可行的电子证据适用规则,为司法实践提供清楚明晰的指导。
  (一)证据固定要求
  1.电子证据采集规则
  按照民事诉讼证据规则,当事人应当向法院提供原件或原物。最初生成电子数据及其首先固定的存储介质,是电子数据证据的原件,其他形式的证据都是复印件。但是根据电子签名法第五条的规定,符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。只要所提供的材料在内容上能够满足以上要求,就视为电子证据的原件。另外,根据民事诉讼规则,在无法提供原件且无其他证据可以作补强,一旦质证时对方对真实性不予认可,该项证据被采纳的可能性极低。
  由此可见,对于证据原件的认定规则,民事诉讼法与电子签名法的规定有一定差异,前者是从载体的角度判断是否为原件,后者是从内容的角度判断是否为原件,这就造成了认定电子证据原件的困难。[6]无论是电子合同还是电子签章,无论以载体及数据状态为优先标准,还是以内容完整及更改可知性为优先标准,其症结在于电子数据可信度举证困难。显然,如果按照现行民诉规则,储存媒介多集中管理或全领域布局,进行原物举证司法成本将无限上升,不符合公平与效益原则。现实中,对于电子证据原件举证已有前例可循[参见(2014)深终法商终字第249号民事判决书]。以电子签名为例,法官从私有性、唯一性、私密性三个角度进行论证,而这三点契合电子签名法中描述的专有性与可控性,至于改动可知性可视为对其上述二项的当然补充。同理,电子签名法中对于原件的内容要求符合民事诉讼法对于证据真实性的要求,[7]从法理上而言是成立的。且我国立法上对于原件的坚持是基于传统讼争,互联网原件尚属理论探讨概念,立法上的保守亦可理解。因此,以电子签名法规定的标准进行现实操作存在法理基础且符合司法能动的需要,可对原件进行突破,而这就涉及电子证据的采集问题。电子证据由于其与生倶来的数据化特征,其采集方式及过程有别于传统证据,主要有:
  (1)打印。对于可以直接反映或证明案件事实的电子证据,可以直接将有关内容打印在纸张上进行取证。打印后,可以按照提取书证的方法予以保管、固定,并注明打印的时间、取证人员等。因此,提供金融借贷合同的打印件或者网页截屏,应当视为提供了原件。
  (2)鉴定。鉴定是专业人员就取证中的专门问题进行的认定,也是一种固定证据的方式。司法鉴定可以通过权威部门对特定事实进行认定作为证据,具有专门性和特定性的特点,具备较高的证明力。
  (3)公证。电子数据公证可以分为取证行为公证和电子数据真实性公证。取证行为公证用于确认取证行为是否真实;电子证据真实性公证则直接确认电子数据是否真实。[8]由于电子证据本身真实性的判断十分困难,因此实务中,公证机构一般仅就取证行为进行公证,而取证行为公证是一种间接证明,仅能证明在公证保全时依书面操作流程能够得出公证书附件粘连的电子数据文本,并不能由取证行为真实当然地推导出原始电子数据真实。对取证行为进行公证,可分取证行为是否真实以及电子数据是否真实两个层次。首先,如公证取证环境中立、公证文书记载完整反映取证过程,可认定电子数据取证行为真实。其次,如取证行为真实,在对方当事人未提出相反证据或电子数据真实性得到其他证据间接印证的情况下,可推定电子数据真实。尽管此种推定不能排除当事人利用技术手段伪造电子数据的可能,但另一方当事人仍有充分的救济途径,包括直接举证证明电子数据不真实,举证证明取证行为存在瑕疵、且瑕疵足以影响数据真实等。
  2.电子证据第三方认证
  (1)发展现状
  自电子签名法第十六条明确了第三方认证的地位和作用之后(该条规定,电子签名需要第三方认证的,由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务),《电子认证服务管理办法》、《电子合同在线订立流程规范》等配套性规定也逐步推出,市场上逐渐涌现出开展证据存管、电子认证等业务的电子证据第三方认证服务机构。在司法实践中,也零星出现了一些司法判例。例如,上海仲裁委裁决认可了第三方认证电子借贷合同的证据效力,认为其电子签名已获得国家权威认证机构数字证书,据此足以保证签约者的合法存在性、签约身份经过有效识别性,以及相关联的网站应用系统中的该数据电文及其输出打印文本的真实性和完整性。[9]该裁决成为国内首例认可第三方认证电子合同证据效力的仲裁裁决,值

  ······

打遮阳伞就显得很娘



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