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【期刊名称】 《清华法学》
商品房预售中预告登记制度之质疑
【作者】 张双根【作者单位】 北京大学法学院{副教授}
【分类】 房产法
【中文关键词】 商品房预售;预告登记;在建建筑物;不动产登记簿;处分行为
【期刊年份】 2014年【期号】 2
【页码】 68
【摘要】

《物权法》第20条之预告登记制度,在立法、实务与学理上,均认为主要适用于商品房预售情形,以保全预购人的购房预期利益,以及相应的购房融资担保需求。但是对照该条所参考的德国立法例,在商品房预售情形,预告登记之构造,在交易客体(所预售的商品房)、预告登记之载体(不动产登记簿)以及预告登记所预防之对象(债务人之处分行为)三个制度要件方面,均存在缺失与障碍;其中客体缺失最为根本,决定着在现行法框架下,难以克服这些缺陷。因此,将商品房预售视作预告登记制度的规范预设情形,是物权法继受中的一例失误,亟待修正。

【全文】法宝引证码CLI.A.1189990    
  目次
  一、引言
  二、《物权法》20条所真正“参引”的立法例
  三、《物权法》20条之规范预设模式:商品房预售
  四、预告登记适用于预购商品房情形时的制度前提缺失
  五、各缺失要件的补救可能性
  六、结语
  一、引言
  在《物权法》所继受的诸多新制中,20条规定的预告登记,是一项真正揉进本土化创意的制度。这是因为,与该条所参引的立法例相比[1],本条不仅在效力构造上有其“特色”[2],更为重要者,就预告登记的适用对象,也就是预告登记所保全的债权性请求权的范围,无论是立法前后的学说见解,[3]还是不动产登记部门之后的实务操作,[4]均认为主要针对商品房预售情形,旨在保全购房人依据预售合同所生的请求权。以商品房预售作为预告登记制度的规范模式,站在原有立法例的立场来看,已与其制度初衷相去甚远。法律继受过程中,基于本土化的需要,原本可以且也应允许进行“再创造”[5]。不过颇为吊诡的是,预告登记主要适用于商品房预售情形这一结论,在中文文献中不知自何时起即被视为一种理所当然,至于这一“再创造”是否有其正当性,始终未曾有过深入的探讨。[6]单是这一认识的形成过程,就值得反思。
  再就预告登记制度本身的法律属性来看,在现行民法体系中,预告登记本是一项蕴含“两栖”特性的制度,一方面跨越物权法与债权法的分界,另一方面又联结不动产物权实体法与不动产登记程序法,在构造上极为复杂。 [7]而商品房预售是以未来物(在建房屋)为交易客体的债法关系,若为了保护预购人的交易预期利益,在该交易结构中植入若干物权性因素,尤其是这一物权性效力构造又直接牵涉作为交易客体之在建房屋时,则会直接触及物权法上物权客体特定这一基本原则的底线。一旦这两个在民法体系构成上本极具“异禀”的制度彼此结合,也就是将预告登记适用于商品房预售,则其所面临的法技术与理论难度,也就可想而知。故自法教义学构造上观之,对这一制度揉合也有审慎思考的必要。
  再者,按照官方公布的立法规划,应在2014年6月底前出台不动产登记立法,实施不动产统一登记制度。[8]预告登记作为不动产登记之一种,在此次立法之中自不应忽视;而商品房预购在目前又是商品房交易的重要方式,牵涉广大购房人的利益,其预告登记制度就更应得到仔细且审慎地对待。有鉴于此,借不动产统一登记立法之契机,本文特就预告登记与商品房预售之间在理论构成上的关联,展开全面的反思。
  论文在结构安排上,鉴于预告登记制度的继受属性,作为分析前提,有必要先行确定第20条所真正效仿的立法例,并分析原立法例中预告登记制度的内容,揭示其在制度构成上的逻辑前提(第二部分);同时,本文反思既然指向商品房预售,则也有必要先行确定,在我国的立法、实务与学理中,是否以及如何将商品房预售作为预告登记之规范预设模式(第三部分)。在此基础上,揭示将预告登记制度适用于商品房预售,在交易客体(所预售的商品房)、预告登记之载体(不动产登记簿)以及预告登记所预防之对象(债务人之处分行为),这三方面所存在的缺失与障碍(第四部分)。而就这些缺失与障碍,论文在第五部分进一步探讨在现行法体系下,各自有无克服的可能,以最终确定“商品房预售之预告登记”制度能否证立。
  二、《物权法》20条所真正“参引”的立法例
  (一)功能比较视角下的定位考察
  预告登记(Vormerkung)发端于早期普鲁士法上的“异议登记(Widerspruch)”,从中分流而出,后为奥、德、瑞民法所采纳,嗣又经移植而体现于日本法与我国旧民法(现我国台湾地区“民法”)。[9]全国人大常委会法工委民法室释义书所列的参考立法例,除奥地利外,其余四种均作引列。然而,各立法例上的预告登记,虽或同其名,实则彼此各异,差距颇大。因此,《物权法》20条所规定之“预告登记”,究竟取自或主要取自何种立法例,仍有待深究。如何确定该条所借鉴的立法例,不妨采取比较法方法论上的功能比较思路,着眼于制度功能,比较各制度所欲应对的问题,或者所欲适用的情形。[10]
  考察第20条之表述(“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,……”),则我国物权法上预告登记之主旨,在于保全以房屋等不动产所有权转让以及其他变动为内容之债权性请求权。此即表明,预告登记在我国物权法上是一项辅助性制度,旨在配合物权变动,以保障其效果的实现。而物权变动模式在各立法例上,本就差异极大,且鉴于物权变动制度之重要性,各立法例甚至因此被贴上不同的标签。相应地,处于辅佐地位之预告登记制度,在构成上也就因之而存云霄之别。准此而言,日本法中相当于预告登记之规定,亦即《日本不动产登记法》第2条之“假登记”,因其物权变动之意思主义模式,不动产登记要素在其中仅起对抗作用,[11]与我国《物权法》规定于第二章第一节之中的预告登记,也就是规定于不动产物权变动采登记生效模式之下的预告登记,性质迥异。既然存在本质性差异,也就难以作为取法之范本,故而日本立法例虽位列其中,但实际上并无“参引”之实,聊备一格而已。
  再看瑞士立法例。《物权法》立法前后,乃至现在,就瑞士民法上预告登记制度,系统介述之文献极为少见,故就所列的《瑞士民法典》(以下简称《瑞民》)第960条,《物权法》20条是否真的有所参照,诚值怀疑。退一步说,即使瑞士立法例在当时确实落入立法者的视野,第20条也未必仿自《瑞民》第960条,这是因为:其一,《瑞民》规定预告登记适用情形的,共计三条,即第959条至第961条。[12]而此三种情形的预告登记,在瑞士法上并不存在统一的效力构造,且在学理上争点不断。[13]在如此复杂的制度体系中,取其一截,仅移植其第960条,必伴有割裂其体系关联的风险,立法者谅不致冒然为之。其二,回到《瑞民》第960条本身,该条第一款有三项,分别针对不同情形,适用该条所称之“处分限制之预告登记”。故而,即使说有取法瑞民第960条的印记,也须进一步探究到底是哪一项情形。其三,再运用功能比较的思路,或可确定所借鉴的是《瑞民》第960条第一款第(一)项。[14]但是,该项规定下的预告登记,在《瑞民》必须依据法官之命令(richterliche Anordnung),才能申请办理,[15]这又显然不同于我国《物权法》20条第一款的适用要件。其四,即便认为确已(有保留地)借鉴了《瑞民》第960条第一款第(一)项,但在瑞士学者自己看来,[16]在瑞民关于预告登记的所有规定中,恰恰就是该项情形,才与《德国民法》(以下简称《德民》)第883条“预告登记”内容相近,其余的预告登记规定,虽与《德民》之预告登记同其名(均为德语“Vormerkung”),但在性质上截然有别。基于这几点,与其说对《物权法》20条之形成《瑞民》第960条亦有与焉,莫若说《物权法》20北大法宝条直接袭自《德民》第883条,瑞民第960条仅一法条例证而已。这样的判断,或许更接近《物权法》立法时的真实境况。
  至于我国台湾地区,亦即其“土地法”第79条之一所规定的预告登记,本就取自德国民法,有自己特色者不多,且在继受过程中,又发生不少偏差。[17]虽同文同种,有就近取材之便利,但若论借鉴,我国台湾地区立法则非良范,或可用之为反面经验。
  综上所论,大体可以确定,《物权法》20条所引进的预告登记制度,主要取自德国民法。若此论不欺,则就有必要把握预告登记在德国法上的内容与制度前提。
  (二)德国法上预告登记制度的内容
  德国民法上预告登记之制度根源,在于其物权行为与债权行为区分原则下,不动产物权变动所采取的登记生效主义,或曰强制登记规则(《德民》第873、 925条)。申言之,在以不动产物权变动为内容的债权性请求权关系中,因债务人仍为所出让不动产的所有权人或其他物权人,且仍登记于不动产登记簿中,一旦债务人嗣后将不动产再处分给第三人,或者债务人的其他债权人就债务人之该项不动产权利主张强制执行,则债权人之该项请求权即有不得实现之虞,而通过对该请求权佐以预告登记之技术手段,可使请求权人之履行预期获得确保。[18]不过,在物权与债权严分的德国法体系下,预告登记这一具有“两性特征(Zwitterstellung)”之制度的出现,本就是一个异端,[19]故为降低或减少其对德民固有体系的破坏力,对其要件与效力构成,在规范设计上极为谨慎细致。[20]就此,不妨以德国民法教科书式案例,来说明其运作机理与内容:
  设V将一块土地以30万元的价格,出卖给K,土地买卖合同已经公证(《德民》第433、311b条),但双方约定,待K已支付买卖价金时,才办理《德民》第873、 925条所规定的土地所有权让与合意(Auflassung)与土地所有权转让登记。若在K支付价金前,V又以35万元将该土地转让给D,且为D办理完毕登记手续,则此时K在德国法上所能获得的救济,除在极例外情形下,也就是因D之行为违反善良风俗而满足《德民》第826条之侵权责任要件,从而K可要求D将土地所有权让与给自己外,K只能是向V主张债务不履行之损害赔偿责任(《德民》第280条第一、三款、第283条)。[21]
  但是,若在D登人登记簿之前,K获V之同意或者获得一项假处分命令(《德民》第885条),而为自己登人一项预告登记时,则K的境况就完全得以改观:虽然K的预告登记并不禁止V的再处分行为,V仍可将该土地再转让给D, D也仍可以登人登记簿之中—预告登记并不导致“土地登记簿冻结(Grundbuchsperre)”[22],但是一旦K支付完毕价金而要求V为土地所有权让与合意以及土地所有权转让登记时,则V对D之土地转让行为显与K的请求权内容相抵触,故不生效力(《德民》第883条第二款第1句);进一步地,就K之所有权取得之登记,因D此时是登记所有权人,为贯彻德国《土地登记条例》第19条之“在先已登记原则”,《德民》第888条又特别规定,K可请求D就K的所有权取得登记,作出登记同意,从而K得以登人,最终取得其所预期的土地所有权。[23]
  (三)德国法上预告登记制度构成之逻辑前提
  就上述预告登记之要件与效力内容,德国学理均认为其作用机制,在于借助不动产登记技术,使以不动产物权变动为内容的债权性请求权,在特定方面获得物权性效力。[24]由此也可概括出德国法预告登记在制度构成逻辑上,所应具备的前提条件:
  第一,德国法所特有的物权变动上的债权行为与物权行为的区分。一方面,因为这一区分结构,尤其是其中的登记强制规则,使得债权人无法立即随债权而取得物权,从而不得不面临债务人背信的风险;另一方面,债权人所要预防的债务人背信风险,恰恰又是在这一区分结构之下,债务人所为的抵触性处分行为,即债务人的再处分行为。这本是一体之两面,互为因果,二者缺一不可,共同支撑起预告登记制度在实体法构造上的内在逻辑。
  第二,预告登记本身也是一种不动产登记,其构造原理,就是利用原本仅适用于不动产物权的不动产登记簿,对其进行技术改造,使之扩及适用于债权关系,从而使该债权关系获得若干物权性的效力。准此而言,预告登记制度的构造杠杆,就是现存的不动产登记簿。倘若不动产登记簿尚不存在,那么对该登记簿之利用也就无从谈起,预告登记也就相应地失其构造根基。[25]
  第三,既然必须有现存的不动产登记簿,那也就意味着必须先有该项不动产的存在。反过来也就是说,必须先有作为物权客体之不动产的存在,才能在其上成立物权,进而才能制备相应的不动产登记簿。这既是物权法上“客体特定原则(Spezialitatsgrundsatz )”的应有之义[26],也是不动产登记制度所应遵循的原则[27]。
  这三项逻辑前提中,作为客体之不动产的存在,是基础和核心,决定不动产登记簿的编制,而处分行为则是预告登记之功能指向。只有具备如此的三项逻辑前提,德国民法意义上的预告登记才能得以建构。
  三、《物权法》第20条之规范预设模式:商品房预售
  上述德国法教科书式案例表明,在德国法上预告登记所适用的,是现房买卖情形。但在我国,预告登记制度自其出现之始,预告登记所针对的,首要是商品房预售情形。为立论之稳妥计,本文仍不惮其烦,梳理该认识与规定的形成过程。
  (一)《物权法》之前
  《物权法》实施前,在中央立法层面尚未出现预告登记概念,即使涉及商品房预售亦是如此。而肇始于1995年《城市房地产管理法》与(原建设部)《城市商品房预售管理办法》“商品房预售合同登记备案”制度,[28]在通说理论看来[29],与预告登记制度有着本质差异,因此很难将其视为预告登记制度在我国法上的雏形。这一立场也获得房屋登记主管机关的认同,因为原建设部在《物权法》之后施行的《房屋登记办法》中,70条第一款就申请预购商品房预告登记所应提交的材料中,仍明确要求提交“已登记备案的商品房预售合同”(第三项)[30]。换言之,依据《物权法》而来的“预购商品房预告登记”,与原有的强制性的“商品房预售合同登记备案”,仍并行不悖,前者并不取代后者。[31]
  真正《物权法》意义上的预告登记,先来自于地方立法及其实践,如上海市、天津市、山西省、南京市、广州市、无锡市等地,在《物权法》之前所出台的房地产登记立法中,已使用预告登记概念。[32]考察这些地方立法即可发现,引进预告登记制度之主旨,在于解决商品房预售中预购人所遭受的预售人“一房数卖”的风险,亦即预告登记在适用范围上重点在于商品房预售领域[33]。这不仅与理论界就引进预告登记制度之论证理由合拍,而且也与其时各学者《物权法草案》的立场相吻合。[34]
  (二)《物权法》自身
  至《物权法》时,第20条虽未明指商品房预售,但其后的释义文献或专著,在阐述该项制度之立法意旨时,大多认为“预告登记的功能是限制房地产开发商等债务人处分其权利,……比如,老百姓购买预售的住房……”,即沿袭此前对预告登记功能定位上的认识。[35]
  不过更直接的证据,恰在该条自身。该条第二款就预告登记的消灭,以“自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记”,作为一项主要消灭原因。这一预告登记消灭原因的规定,在各立法例中颇为罕见。[36]而之所以有此另类规定,其原因正在于,一旦将预告登记适用于商品房预售,那么在商品房将来建成,房地产开发商办理所有权初始登记并取得“大产权证”时,按照我国现行法的逻辑,则此时已不再属于商品房预售,[37]而是转变为现房销售,从而针对商品房预售所办理的预告登记,也就失去存在意义。面对这一结果,《物权法》立法者如若将商品房预售之预告登记贯彻下去,就不得不有所应对,而其对策就是将其纳入失效范畴。至于这“三个月”期限,则直接移自《城市房地产开发经营管理条例》33条与《城市商品房预售管理办法》12条关于预购人在商品房交付后应办理权属登记的期限规定[38],即直接带有现行商品房预售规定的烙印。[39]
  (三)《物权法》之后
  之后出台的《房屋登记办法》在67条就预告登记的适用情形规定有四项,而前两项都是针对商品房预购,亦即预购商品房之预告登记与预购商品房抵押之预告登记,从而该《办法》在登记规则方面,进一步落实《物权法

法宝

》关于预告登记的规范预设。
  四、预告登记适用于预购商品房情形时的制度前提缺失
  上述梳理也显示,以保护商品房预售中预购人之利益,作为预告登记之规范预设目的,在整个立法过程中,乃至于现在,始终不见深入探讨与反思。预告登记真的可以当然地、毫无障碍地生长于商品房预售这片土壤中?不妨依上文所揭示的预告登记在德国法上的三项逻辑前提,就预购商品房之预告登记,一一予以检视。而预购商品房抵押权之预告登记,为商品房预售交易的延伸,不妨在最后予以集中剖析。
  (一)所预售的在建商品房并非不动产—物权客体缺失
  在商品房预售合同签订时,乃至在办理所谓的预购商品房预告登记时,作为买卖标的之“商品房”,尚在建造之中。此为不争之事实。尚在建造之中的房屋或建筑物,虽然可以成为物,但至多只是动产(建筑材料),不能成为不动产,尤其是建筑物意义上的不动产。[40]因此,所谓商品房预售,实际上是关于目前尚不存在之不动产的买卖,属于未来物买卖合同的一种。虽然买卖标的是未来物,但在我国因所有权变动不采意思主义,商品房预购合同的法律效力,不存任何疑问。[41]易言之,基于商品房预购合同,预购人已有效取得针对预售人(开发商)的一项债权性请求权,只是不同于现物买卖中买受人之权利,该项请求权的内容为请求将来才建成之房屋的交付与所有权转让。[42]
  不过,尽管预购人之请求权现实且有效地存在,但由于房屋将来才能建成,故在合同签订时或在欲办理预告登记时,并不存在独立且特定的不动产(商品房)。尽管已建成之房屋在我国乃独立之不动产,但就未建成之在建房屋,按照物权客体特定原则,[43]预售方(开发商)也不可能在其上成立独立的不动产所有权。作为客体之房屋的缺失,这是将预告登记适用于商品房预售所面临的最根本的障碍,并决定着下述两个前提在构成上的障碍。
  (二)无既存之不动产登记簿—构造杠杆之缺失
  既然不存在不动产意义上的房屋,预售方也不可能在其上成立独立的不动产所有权,那么在登记簿编制采“物的编成”体例之现行不动产登记制度下,不可能为其编制一个独立的房屋登记簿,房屋登记簿之制作只能针对已建成之房屋。[44]这也意味着在商品房预售情形,欠缺一个相对应的现存的不动产登记簿,从而作为不动产登记之一个种类的预告登记,也就缺失其得以构造的技术杠杆,预告登记无从附丽。[45]
  按理说,既然《物权法》将预告登记作为一项重要制度加以引进,那么住建部其后有关房屋登记的规章在落实预告登记之登记程序时,就预告登记制度的这一核心构件,这一无论如何也绕不过去的问题,应该给出明确答案。但很遗憾,检索其各项规定后所能获得的,只是预告登记应登记在房屋登记簿之“其他状况部分”,以及房屋登记机构发放相应的“预告登记证明”(《房屋登记办法》25条第三款、《房屋登记簿管理试行办法》10条)。但是,其所称的“房屋登记簿”仅针对已建成的房屋,而尚在建的商品房,又何来“登记簿”?[46]预告登记本是借助不动产登记簿来保全债权请求权的效力,兼及保护不动产交易之安全,现在无登记簿可供附丽,或者无从知晓“登记簿”之何在,又从何谈起其公示功能?
  (三)债务人无从实施再处分行为—实体法前提之缺失
  同样因为客体不动产之缺失,预告登记所欲防范的债务人再处分行为,在商品房预售情形,也无法建构。无法建构的原因,并非因为多数学者对物权行为理论的排斥。退一步说,即便如同德国法采行物权行为制度,也就是将第20条第一款第2句所称“处分该不动产”之行为落到实处,也仍无法建构商品房预售人(开发商)的再处分行为。其道理在于,物权法所贯彻的客体特定原则,不仅要求物权仅能成立于特定的单个物之上,而且也要求就物权人所为之处分行为,须针对现实的特定的物权。[47]在商品房预售中,商品房尚未建成,在其上不可能成立所有权。既然开发商就尚在建造的“商品房”无从享有所有权,那么开发商在签订商品房预售合同后一直到“商品房”建成之前,也就无从实施让与所有权、为他人设定抵押权等处分行为,而至多只能实施与该“商品房”有关的债法行为。也就是说,如同开发商只能与预购人签订该“商品房”预购合同,无法立即为其转让所有权一样,开发商与其他买受人之间也只能签订债法性质的买卖合同(即所谓的“一房两卖”或“一房多卖”),或者约定设定抵押权的债法合同。既然在商品房预售中,在该“商品房”建成之前,开发商在实体法制度层面上无法实施处分行为,那么预购人也就不可能遭受因该处分行为所导致的债权内容无法实现的风险,进而为保全其利益而导入的预告登记制度,实际上也就成为无的之矢。
  论者或谓,就各单独的商品房,虽然开发商无法进行处分,但是就开发项目之整个楼盘或者在建工程,开发商为了融取建设资金而向银行贷款时,可以为贷款银行设立“在建工程抵押权”。这不仅为《物权法》所明定(即“在建建筑物抵押”,180条第一款第(五)项、第187条),亦为登记主管部门所认可(《城市房地产抵押管理办法》3条第五款、第

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