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【期刊名称】 《清华法学》
论劳动法的域外效力
【作者】 孙国平【作者单位】 苏州大学王健法学院{副教授}
【分类】 劳动法【中文关键词】 劳动法;法律性质;域外效力;演进基础
【期刊年份】 2014年【期号】 4
【页码】 18
【摘要】

当今世界劳动呈现全球化特点,劳工随着跨国公司和集团公司之激增和扩展而日益频繁地跨境流动,使得涉外劳动法案件日益增多,劳动法域外效力问题开始凸显,劳动法的法律性质是公法还是私法抑或其他、域外效力之内涵界定以及劳动法域外适用的基础如何等一般理论问题值得先行探究。

【全文】法宝引证码CLI.A.1190017    
  目次
  一、问题之提出
  二、劳动法法律性质之探讨
  三、域外效力之界定
  四、劳动法域外效力演进基础之解读
  一、问题之提出
  当今世界,劳动呈现出全球化特点。企业基于各地域之原料来源及人力市场之考量,有全球布局之必要,而现代交通、运输及通讯之发达,跨国发展成为企业永续经营之重要策略,故而跨国企业成为当代社会之普遍现象;而且由于工业发展的层级不同,工业先进国家的劳动力投入高科技产业为多,对于传统产业以及低技术的重劳动工业,继续引进外籍劳工予以补充,从工业落伍国家引进外国劳动者,成为全球化的必然劳动现象,从而引发诸多外劳问题;跨国企业的发展对国际企业人才产生巨大需求,其管理在于管理人员,必须对于企业所有地之人文环境有更深一层之了解,因为每一个国家都有其特殊的文化,亦有其特殊的习惯和人情,劳务管理人员对此等特殊的环境要能妥当处置方能顺利达成企业目标,此类人才与之需求和培育,亦成为全球化时代的劳动现象。[1]
  全球化的日益推进与信息技术的发展推动着国家劳动关系的发展,资本、货物、服务与技术之移动不再有边界限制,劳工之自由移动随着“世界工厂”的建立亦日益普遍,跨国经营合作日益增多,大小公司皆能感受到国际竞争之压力。[2]我国自加人WTO后而更加深入地融入全球一体化,综合国力日益提升,外汇储备庞大,国家推行“走出去”战略,大量中资企业到海外拓展。据统计,在境外居住的我国公民现有500多万人,在境外建立的中资企业超过1.2万家。[3]大量劳工随之到海外工作,大抵经由三种形式:其一,境内的用人单位将与之签订劳动合同的劳动者派遣至海外工作。或由境内的用人单位将其劳动者派遣至海外雇主工作,或是境内的用人单位在国外承揽业务,然后将其员工带出海外履行劳动义务。其二是我国境内的外派劳务企业与海外雇主签订劳务合作合同,然后将与其建立劳动关系的劳动者派遣至海外工作。其三是我国境外就业中介将我国劳动者介绍到海外就业。[4]
  据统计,截至 2012年5月末,我国在外各类劳务人员82.7万人。[5]截至2011年年底,在华就业外国人约22万人,约占在华常住外国人总数的37%,主要为三资企业工作人员、教师、外企驻华机构代表。[6]可见,随着经济的全球化发展,国内、国际两个市场的逐步拓展,企业的国际化进程加快,无论是来华就业、创业的外国籍技术人员,还是去海外投资与海外跨境就业人员逐渐增多,都会涉及劳动法的适用问题,劳动法的国际因素成分日益凸显,随之而来的是近几年来海外劳动纠纷频发,大多由于工资待遇、非法歧视等与外方雇主、派遣公司、本国公司产生争议,有的甚至导致大型群体性事件,引发大量到我驻外使领馆“上访”事件,使得外交部领保司应接不暇。[7]
  此类涉外劳动纠纷问题不仅涉及劳工权益之保障,而且对于究竟适用哪个国家的劳动法来说,也关乎企业人事成本之考量,因此有加以研究之必要。一是本国公司雇佣外籍劳工时,应适用我国劳动法还是该外籍劳工本国的劳动法?二是企业到海外投资,在当地成立分公司后,派遣本国人前往任职或在当地雇佣具有我国国籍人士时,究竟应该适用何国之劳动法?一言以蔽之,我国的劳动法在两种情况下有无域外效力?
  笔者认为,劳动法域外效力的一般理论问题有:一是劳动法的性质如何?是公法还是私法?因为在传统国际私法学者看来,国际私法只涉及私法领域的问题,并且依冲突规范所指引的法律只是私法,而不可能是公法规范。在他们看来,公法执行的是国家的公权力,是为了保障国家公共职能的实现,而法官只能依据本国法律的命令行事,而无义务执行外国国家的权力以促进该外国国家的公共职能的实现。因而法官在具体案件中面对其所要适用的外国法,首先必须判断是公法还是私法规范。[8]二是域外效力之界定,其中何为域内效力、域外效力或域外适用、域外管辖权?此类概念之厘清可能是探讨劳动法域外效力之前提。三是作为一个具有鲜明域内适用特征的部门法为何要域外适用,其演进基础何在?本文将逐次展开论述。
  二、劳动法法律性质之探讨
  (一)劳动法的法律性质之争
  如上所述,劳动法的性质探讨关乎其能否域外适用的问题?故有首先探讨的必要。有学者认为劳动法是公法,亦有学者认为其是私法,抑或是其他,一直富有争议。
  我国学理界对劳动法的法律性质存在争议,第一种观点认为,劳动法是民法的一个构成部分,属于私法;第二种观点认为,劳动法调整的劳动关系带有行政隶属关系,是行政关系的一部分,因此劳动法属于公法范畴;第三种观点认为,劳动法是社会法的组成部分,属于社会法范畴;第四种观点,也是我国劳动法学界的大部分学者的观点,认为劳动法既不属于公法,也不属于私法,而属于为实现社会公共利益和个人利益兼顾、公法与私法调整手段并用的与公法和私法并列的第三法域,也有人直接将其等同于社会法领域。[9]其实要搞清楚劳动法的法律性质,还是要对劳动法本身之特点以及何为公法、私法、社会法等有着比较深刻的认知与比较才能将其相互厘清,划清界限。
  对劳动法与传统的公法、私法进行区分还不是太难。传统的法学理论将法律分为公法与私法两部分,最早可溯源至罗马法时代,规定国家公务的为公法,规定个人利益的为私法。[10]后来的近代学者,以规定国家与人民之权利义务关系者为公法,以规定人民相互间之权利义务关系者为私法。[11]现在一般认为,公法涉及国家利益和社会公共利益,私法涉及私人利益。在调整的原则上,公法强调国家干预,其法条规定具有刚性,当事人不得协议变更;而私法强调“契约自由”、“当事人意思自治”。如行政法是典型的公法,民法则是典型的私法。
  从广义上说,劳动法是以“劳动者”为中心的法律部门,劳动者处于从属劳动关系中,不仅表现在经济上的依赖,还表现在法律上之从属,劳资双方资强劳弱、利益博弈不均衡,在此基本面上,劳动法借力公法手段确保合理的劳动条件、课以雇主一定之公法义务以实现劳资间实质平等,并认可集体劳动关系,让劳资双方自治解决争议,并在其解决争议遇有困难时,由国家法律与机制出面调停,故劳动法属于亚里士多德《伦理学》中所提及的交换正义的范畴,以促成经济交换关系中实质平等为目标,其在本质上仍带有浓厚的私法属性,基本上仍受私法原则之支配,只是在适用时受到国家一定强度之公法限制。越是劳资双方势均力敌的地方,劳动法的私法特性越强;越是双方力量悬殊的国度,劳动法的公法特性越强,正是基于此特性,劳动法始从全面债化的民法体系中分离出来,渐成一个独立的法律部门,可以说其公、私法特性的强弱是基于不同国家的劳资力量对比而呈现动态变化的场景,其基本面源自私法,但有不少国家较多地仰赖公法管制手段,故将其纳入纯粹之私法范畴,或纯粹之公法范畴,都不妥当,也不能科学地揭示其特性。
  社会法是20世纪以来成长之法域,关于其概念、范畴与体系,世界两大法系国家也不太一致。如德国社会法是指为公法与私法之外之第三法域或团体法,广义之社会法是指为实现社会政策而制定之法律,诸如劳动法、消费者保护法、住宅法、医事法等,狭义之社会法乃指独立法域之社会安全法,概指与社会安全有关之法律或社会给付法。其体系主要为劳动促进、教育促进、健康保险、年金保险、伤害保险、战争被害人补偿、暴力犯罪被害人补偿、房屋补贴、子女津贴、社会扶助等。[12]
  而在法国,社会法在法文中含义广泛,凡关于公共秩序或利益、劳动关系以及经济安全保障之法律,且不属于传统公法学所界定之研究范围者,皆以社会法称之。一般学者所称之社会法,包括以研究劳动关系为主要内容的劳动法,以及研究社会安全制度相关法规范的社会安全法,主要包括社会保险给付、职业病及劳动灾害给付、老年津贴以及家庭津贴给付等社会安全制度。[13]而日本学者代表性见解中的社会法,是指基于资本主义构造性矛盾的受害者阶级(集团)的实践要求,通过国家权力的有限度让步,以确保此等阶级之生存为价值理念而成立的法体系,其主要包括劳动法、社会保险法、环境法、消费者保护法、教育文化法等法域。[14]
  而在英美国家,社会保障法(Social Security Act)与劳动法是并驾齐驱的。不难发现,大陆法系的一些国家将劳动法涵盖于社会法之下,而英美法系的某些国家一般只有社会保障法的概念,并无社会法统摄劳动法之说。可见,若说劳动法属于社会法,在德、法、日诸国,倒也正确;若放在英、美等国,可能就不太精准了。
  那劳动法与社会法之间究竟是什么关系,劳动法与民法、经济法以及行政法的关系的区分还是较为清晰的,但其与社会法的交融,以致有些人认为劳动法就是社会法,社会法就是劳动法;还有些人认为劳动法属于社会法的一部分,由此可见两者的关系非同一般。直言之,社会法是以“人”之生存保障为宗旨之法律,不论在法律结构上称为社会保障、社会安全、社会福祉等,社会法之目的在于对足以构成一个人生活威胁、危险之负担予以减轻;利用社会保险与社会辅助、救助等手段发挥公力补充性的扶助功能,对于身心条件不利益者之生活破绽予以防止,其最终目的也在于达成生活于社会中人与人之间之实质平等。故此,劳动法与社会法在终极目标上完全一致,功能上相辅相成,但在实现目标的方法与手段上主要存在以下差异:[15]
  其二,劳动法经由民法而生,基本上仍受私法原则之支配,故在合同关系中当事人地位之平等、内容的自由以及“合同标的”之“对价等值”诸观念,虽受一些社会法性质之限制,却并未全然放弃,故而劳动法总体上属于亚里士多德所谓的“交换正义”之范围,即利益分配一视同仁,尤其在交易上最为显著,且须遵循对价等值原则;而社会法则以各尽所能、各取所需为原则,带有社会资源重新分配之色彩,能力较强者固然可获得较多之利益,但能力较弱者则获得相对较多之照顾,并不发生对价等值之问题,故而社会法属于分配正义之范畴,亦即对所有的人并非一视同仁,而是依其在团体中所居之地位与尊严而定其所应分配之利益。
  其二,劳动法中个别劳动合同与集体合同,均为“当代”当事人之间的合同,其间乃是一种横向之合同关系;而随着高龄社会之来临,“当代”之支出却是由“下代”来支付,形成所谓“代间合同”或“代间合作合同”,诸如我国目前养老保险领域实行的“现收现付”制,故而形成“代际的”垂直纵向关系。
  其三,虽然劳动法与社会法都受到社会连带思想之影响,但劳动法强调当事人间法律关系之自主性形成,因此不论是个别劳动合同还是集体合同,当事人间之约定即系当事人间法律关系之基础,故其基本原则为契约自由;而社会法基于社会政策之需要,国家出面来指导、统制、干预、监督,以维护公平的社会生活,保护经济上的弱者,其不但实行契约强制,契约之效力也不以当事人之意思为基础,而是依法律规定发生。
  虽然二者存在上述差异,但二者在一些领域存在并存关系,如工伤保险之医疗支付与社会保险之医疗保险;一些领域将存在取代关系,即社会法在某些方面将逐步取代劳动法之规定,如未来将以全民健康保险代替现存的各种基于不同身份设置的特别社会保险等;有些方面存在优先关系,如工伤保险之社会安全责任优先于雇主之契约责任;一些方面存在互补关系,如经济补偿金、退休金、失业保险、失业救济等;而在其他一些方面可能存在竞合关系与过渡关系等,因此,将劳动法完全等同于社会法并不正确,二者是存在紧密关联但又有所分野的学科。
  可见,劳动法既非纯粹之私法,亦非纯粹之公法,亦非直接等同于社会法,准确地描述,可能是介于公法与私法之间与社会法有较大交集之独立法域。
  (二)中外劳动法的运行轨迹及其私化趋势
  西方国家最初将劳动关系全面债化,由民法调整,迄今在《德国民法典》第二篇第八章规定的各种债务关系法中第611条至第630条依然留有雇佣合同之相关规定,[16]而在认识到劳动关系的社会因素和人身属性之后,渐将劳动关系从民法的纯私法调整中分离出来,同时注入了国家干预的公法调整方式,劳动法遂逐渐成为一个独立的法律部门。你怀了我的猴子
  虽然劳动法已经独立成为一个学科,但西方国家劳动法的私法属性依然很强,如果硬将其纳入私法范畴,可能亦不为过,无论是民法典中残留的雇佣合同之规定,还是其集体劳动法与个别劳动法等量齐观,崇尚私力之自由博弈,少加政府之公力干预,都有所印证。如英国的理论界和司法界之主流观点认为,集体协议对工会和雇主均没有法律约束力,协议双方不可能通过法律来强制执行集体协议。协议完全靠双方的自觉和力量去履行,法院和政府皆不插手,政府相信双方各自拥有足够的力量和制裁手段去督促集体协议的履行,任何的法律制裁措施只可能使局势变得更加糟糕或延长劳资冲突,让双方自身采取对生产和收入影响最小的方式去解决双方之分歧。而德、法、意、挪威、芬兰等大陆法系国家则认为,集体合同也是债的一种发生依据,按照“契约必须严守”原则,双方皆须履行合同约定之义务,否则要承担违约责任。[17]
  可见,西方国家对劳动法的态度是,将其作为一种“社会自治行政”对待,授权于劳资双方自行负责,政府居于超然的居中协调和适时干预之地位,这一般与其有着市场经济的大背景、存在强势之工会、劳动权利的授予与保护到位、政府为有限政府等因素有关,其劳动法运行轨迹基本上可称之为“私法公法化”模式。
  而我国在过去长期实行计划经济体制,对劳动力一直实行统包统配的就业制度,不承认劳动力归劳动者个人所有,不承认市场经济,所有的企业、人力资源等都是“公家的”,处于高度的国家管制状态,实行低工资、高就业之政策,将劳动关系全面公法化,其实在那个年代,几乎所有法律都是公法,可能连民法都不需要,更妄谈存在真正的劳动关系。随着国家市场经济政策之确立,用人单位享有了用工的自主权,劳动者享有了择业的自主权,劳动合同制度得到了普遍推行。20世纪90年代以降,国企改革加速推进,存在大量下岗后亟须再就业之职工,然规范劳资关系基本法尚付阙如,国家遂在1994年通过《劳动法》,但该法主要是规范正规就业的劳动者和正规就业部门,对非正规就业者的相关事务并无规范。随着市场经济的逐步深入,大量非正规就业者的劳动权益得不到保护,国家遂在2008年实施带有高度公法属性的《劳动合同法》,对雇主之意思表示、解雇权等诸多方面进行限制;同时出台《就业促进法》高调宣示政府的促进就业之姿态;出台《劳动争议调解仲裁法》帮助劳工及时公正解决与资方之争议。从纵向来看,国家对劳动关系的运行由原来的直接设立和支配转变为指导、监督和保障,从而使劳动关系调整进入公法与私法手段并用之时代。
  但我国市场经济之发育较之西方落后,我国目前的劳动法可谓集体劳动法稍欠发达,个别劳动法大行其道。若按传统公私二分法之分类,当下之劳动法无疑本该带有浓厚之私法色彩,《劳动合同法》应是民法领域内劳动合同的特别法,但囿于我国的工会形式、强有力的政府等因素之存在,劳动者之自由博弈能力根本无法与资方抗衡,劳动关系难以像西方国家那样彰显私法属性,这是中外不同之处,政府不得不济弱扶倾,国家公权力强烈介入。无论是1994年《劳动法》,还是2008年《劳动合同法》,抑或是其他的劳动法律、法规,皆带有极重的公法性质,因此,我国目前的劳动法,其公法属性强,私法属性弱。为此,有人称我国劳动法走了一条“公法私法化”的道路,这具有一定道理。
  纵观人类社会劳动法的发展历史,不难发现,尽管世界上一些国家和我国在劳动法的发展上走了两条不同的道路,但在劳动法兼有公法与私法属性、必须兼采公法和私法调整手段方面已达成共识。此外,世界上一些国家的劳动法的私化现象日益增强,这里的“私化”,包括私法化、私人化等,其意思因语境和国境而异。如在美国,“私化”是指近年来随着新自由主义的兴起,而出现的对大政府的抨击以及主导美国公共政策的社会安全网解体的现象。[18]当事人双方在法律规定的范围内,签订个人或集体的劳动合同;经由工会组织通过私立仲裁程序解决争议,国家逐渐将执行人权和劳动标准之责任转移至私立仲裁者;在国家层面上,政府通过推行公司社会责任和公司的自我管理来推进劳动法之私法化;而在国际层面上,私法化之合法性在联合国全球公约和公司生产守则盛行之下加以推进。国家层面的劳动立法日渐淡化,此种“新而正式的”反身性的劳动法和推动性的劳动标准日渐兴起。[19]
  我国劳动法经由民法而来,本来具有很强的私法属性。如前所述,20世纪90年代中期以降,大量失业下岗人员面临再就业,经济低迷,为提振经济、增加就业,国家于1994年推出《劳动法》,实为劳动基准性质之劳动法的公法性质很强,后于2008年推出《劳动合同法》,再次强化劳动法之私法属性,尽管其仍带有极强的公法规制特点,随着我国改革之推进以及加入WTO,劳资之间的博弈会越来越向私法化方向发展。WTO的《服务贸易总协定》(GATs)也将禁止各国政府重新掌控包括劳动管理等在内的私人化的政府职能。劳动法兼具公私法的混合法属性及其私化趋势为其在域外适用奠定基础的同时也埋下了争议之种子。
  三、域外效力之界定
  (一)“域”、“法域”与“领域”
  法律效力,按约定俗成的定义,即为法律的约束力,是法律存在的方式,没有效力的法律只是过去的、死亡的法律或想象的法律。效力是法律的生命。[20]而法律需要在一定的时空范围内针对一定事项生效适用,法律的效力范围是法律效力所及的时限、界限或领域、对象,亦即通常所称的时间效力、空间效力、对人效力。而法律的空间效力或属地效力即法律效力的空间范围,或法律在多大的空间范围内有效。空间效力可分为域内效力和域外效力两个方面。前者是指法律仅仅在颁布者权力所及的空间范围内发生效力,即在国内或境内有效;而后者则是指法律的效力延伸至立法者管辖区域之外。法律的域外效力,顾名思义,是指相关法律在其“域”外具有约束力。因而“域”在“域外效力”之界定中至为关键。[21]
  “域”,按照汉语的通常解释,一是指在一定疆界内的地方,疆域,如区域、异域、域外、绝域等;二是泛指某种范围,如境域、音域等。[22]而在法律语境中,“域”有“法域”、“领域”之分。有学者将法域界定为法律有效管辖的范围,[23]也有学者将其界定为一个法律制度生效的特殊法律空间。[24]领域则是指一个特定政府有权管辖之地理区域,该地球表面部分处于某一国家的排他性的占有和控制当中,[25]通常为国际法上所指的一个国家领土之范围。可见法域强调法律有效管辖所及的主权领域范围;而领域则强调主权所及的领土地理范围。二者之关系主要有三种可能:一是法域与领域范围完全一致,多存在于单一制法律的国家;二是法域小于领域,常见于多法域国家,如我国,存在大陆地区、香港地区、澳门地区、台湾地区四个法域;三是法域大于领域,如欧盟法之法域远远大于其成员国的法律生效领域。
  域内效力与域外效力中的“域”究竟该参照“法域”还是“领域”?在我国早年的法理学教材中,有些学者在分析法律的效力范围时以领域为基础,认为法律的域内效力就是法律在该国领域内有约束力,法律的域外效力是法律在该国领域外有约束力。[26]法律英语中extraterritorial一词指在特定管辖权的地理界限之外。[27]如前所述,法域与领域并不对等,若以领域为基础,至少在法域小于领域的情况下,会在无形中扩大各法域法律的效力范围,从而与实际情况不符,因此有学者建议,域外效力中的“域”参照法域为基础似乎更合适些。[28]因此在近些年的法理学教材中,有学者开始以法域来界定“域”。域内效力是指法律在本法域内有效力。[29]
  (二)域内效力、域外效力与域外适用、域外管辖权
  在谈及法律的空间效力时,域内效力、域外效力与域外适用、域外管辖权等词可能用得较为频繁,有必要加以认识。如前所述,若以法域为界定基础,则域内效力是指法律在本法域内有约束力,按域内效力原则,主权国家的法律通常在主权范围内的所有领域生效,包括陆地、水域及其底土、上空以及延伸意义上的领土。
  域外效力则指法律在本法域外有约束力,域外适用则指法律在本法域外得以适用。英文中extraterritoriality一词常被译为“治外法权”,指一国法律的域外适用,即该国法律对该国境外的个人、权利及法律关系的适用。该词用来表示一国给予外国的外交代表、军舰等的免受该国法律管辖的权利,也用来指一国依条约或通过其外交使节、领事在外国领土上行使管辖权。[30]说明该词至少有三种含义:一指法律的域外适用,二指外交官的外交豁免权,三指领事裁判权之类的权利。
  域外效力正是基于法律的域外适用而产生拘束力,因此域外效力概念与域外适用往往是一语两用,实为同义互用,但域外适用或者说域外效力,究竟是指本国法院针对域外之人、物、行为等适用本国法律而产生拘束力,还是指本国法律在域外的司法机关或行政机关得以适用或执行获得拘束力,抑或其他?其实,无论是中国学者,还是国外学者,对域外效力的理解和界定都并非一致和简单易就。
  美国学者利·布里梅尔(Lea Brilmayer)与查尔斯·诺奇(Charles Norchi)在1992年共同署名发表在《哈佛法律评论》的文章中谈及,域外效力(或域外适用)这个词并无固定意义。当然,其意味着案件中包含某些涉外因素而非涉内因素,但这些因素具体指哪些?正在适用的法律为“域外适用”,是指案件的外国被告人在美国国内应诉,还是指本国被告人在国外应诉?[31]美国第9巡回上诉法院纳尔逊(Nelson)法官曾在审理案件的反对意见中写道:“域外效力是大家公认的一个松散概念,正如这个领域的法律实践显示,一个案件能否称之为‘域外适用’案件远不明确”。[32]
  尽管如此,还是有一些美国学者和法院试图对域外效力进行界定。美国学者奥斯汀·帕里什(Austen L. Parrish)认为,域外适用是指一国法院针对发生在本国境外的外国行为人适用本国法律。法律的域外适用有时也指立法管辖权,这一点表现在1987年《美国对外关系法(第三次重述)》的第402节规定上。[33]美国学人弗兰克·巴尔扎诺(Frank Balzano)认为,域外效力的概念,在司法意义上,是指将美国法律适用于与外国相关联的行为或涉及外国公民的行为。[34]乔纳森·特利(Jonathan Turley)亦认为,在美国看来,“域外效力”指美国法跨越美国国境实施,管制范围包括全部或部分在另一主权国家领土内发生的行为,或在国际水域发生的行为。[35]美国哥伦比亚巡回上诉法院曾在审理一个环境法的案件中认为,法律的域外适用是指对美国境外之行为实施管理。尽管此类受管制行为所产生的重要影响不在美国境内,法律本身不会出现域外适用的问题,但只要此类国会试图管制之行为主要发生在美国境内即可。[36]法院此时对法律的域外适用并非因为某部法律一般为域外适用,而是因为法院将该法之适用识别为域内适用。不难发现,美国学者和法院认为,域外效力是指本国法院针对域外之人、物、行为等适用本国法律而产生拘束力。
  国际法经典著作《奥本海国际法》(第9版)在论及域外管辖权时亦表现出此类观点,其认为:“管辖权的国际问题几乎完全在下述情况下发生,即:一个国家直接或通过它的法院程序,对在国外或发生在国外(至少可以辩称是如此)的人、财产或情况,设法主张它的权威。在这种情形下,通常发生的问题所涉及的是:有关的人、财产或情况的实际或推定的位置;如果它们的位置是在国外,法院地国家就要解释法院地法律的范围,使其在领域外适用;如果法院地法律被这样解释,管辖权的行使是否包含对其他国家的权利或国家管辖权的公认限制的任何侵犯。”[37]
  我国学界对域外效力之内涵的理解亦有分歧,据笔者目前所掌握的资料,代表性观点主要有三种:第一种观点认为,域外效力指对域外的人、物、行为的拘束力,即本国法院针对域外之人、物、行为等适用本国法律而产生拘束力。如有学者认为,法律的域外效力是指一国的法律不仅适用于本国境内的本国人,而且适用于在本国境外的本国人和在本国境内发生的、然后转移到本国境外的法律关系。[38]这一观点在刑法、竞争法、反垄断法等领域的学理和实践均有所反映。
  从各国刑法及国际条约的规定来看,一国刑法不仅能适用于本国领域内的行为,而且在一定条件下能适用于本国领域外的行为。[39]我国《刑法》第7条规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。”第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”刑法学者所指的域外效力是指国内法对境外发生行为的适用,即国内法对境外行为的约束力。
  至于竞争法域外效力之界定,我国台湾地区学者亦认为,“盖国际贸易行为均涉及外国之行为人或在外国之行为,将一国国内之竞争法适用于涉及外国之行为人或在外国之行为,属于竞争法之域外效力问题。竞争法可否适用于此等涉有域外因素之情况,亦即一国可否制定竞争法,以适用于非纯粹之国内反竞争案件,必须依照制定规范管辖权的国际法规范予以决定。”[40]我国《反垄断法》第2条规定:“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”无疑亦是对此种观点之鲜明反映。
  第二种观点认为,域外效力是指本国法律可以在其制定者管辖范围以外被域外司法机构或行政机关适用或执行的状态。承认法律的域外效力,则是指一国通过立法或司法的方式接受或认可他国法在内国适用的情形。一国法律由外国司法机构适用于有关社会关系,该法律就有了“域外效力”。[41]这主要是一些国际私法学者所秉持之观点,因为域外效力在国际私法这一部门法中地位非常突出,法律的域外效力被认为是产生法律冲突之前提,也是产生国际私法的前提,因而是构成全部国际私法问题的关键。[42]
  18世纪末以后,德国学者如萨维尼(Savigny)等将国际私法谓之为规定支配场所的界限之学;亦有学者科塞斯(Cocceius)等以一国之法律,常为他国法院所适用,因而将国际私法称之为“法律的域外效力论”。[43]我国大陆有学者亦认为,所谓法律的域外效力,是指法律可以在其制定者的管辖范围以外而被当地司法机关予以适用的状态。而所谓承认法律的域外效力,则是指一国通过立法或司法的方式接受或认可他国法在内国适用的情形。[44]简言之,域外效力意味着外国或境外的机构适用或遵从本国法。
  但这种观点也遭到国际私法学者和公法学者的反驳。若以“法律之域外效力论”来称谓国际私法,有欠妥当之处,盖国际私法非为规定场所效力之学,更非以规定一国法律之域外效力。一国法律之效力,依据国家独立主权说之原则,只及于本国领域内,虽事实上外国有时采用内国法者,亦为该外国本国法行使之结果,非内国法之效力行于外国。[45]我国刑法学者亦认为:“刑事审判与民事审判不同……而在刑事审判中,没有一个国家的司法机关会以外国刑法作为定罪和量刑的根据。”[46]
  第三种观点认为,不能绝对地认为法律的域外效力就是“在本法域外调整有关的法律关系”,法律的域外效力并非只发生在外法域,亦可在调整本法域内的涉外法律关系时体现。内国法在一定程度和条件下承认外国法的前提下,将内国法与外国法置于平等适用的地位,一国法律经由冲突规范之援引而用于调整有关的涉外法律关系,此为法律域外效力的显性表现;而在此情形下,即使经由冲突规范之援引,内国法之适用被排除而适用外国法,但内国法之域外效力不能因此而被否定。凡是参与法律选择,被考虑是否被用于调整有关的涉外法律关系本身就是法律域外效力的一种表现。此种“考虑”并非基于“国际礼让”,而是基于冲突法这一法律依据,这是法律域外效力的隐性表现。冲突规范涉及的各法律都具有域外效力,所不同的是其表现自身域外效力的方式有所差异。最终得以适用的一部或若干部法律以显性的方式表现其域外效力,而未被适用的其他法律则隐性地表现了自己的域外效力。[47]
  至于域外效力与域外管辖权的关系,有学者认为二者为同一关系,法律的域外效力有时又称为域外管辖权,互为表里,域外效力可能更多的是一种表象性的描述,域外管辖权才是较为规范的国际公法用语。[48]域外管辖权是指法院能够在其领土范围外行使权力。[49]域外管辖权肇始于美国的“长臂法律(long-arm statute)”和“长臂管辖权(long-arm jurisdiction)”,只要主观认为存在着某种“联系因素”,或者被告在其实力支配下,就任意扩大行使司法管辖。主权国家对其领土之外的人、物、事件行为等,制定规范和标准,设定义务和要求,并通过强制力执行这种规范和标准,则行使了域外管辖权,推行了法律的域外效力。你怀了我的猴子
  管辖权是一个词义丰富的概念,在国内法和国际法上有着不同的意义。《元照英美法词典》将管辖权界定为:①司法管辖权;(法院)裁判权;审判权;②(行政机关的)管辖权;③管辖区域;管辖范围。[50]《布莱克法律词典》将其界定为:①政府对其领土境内的所有人和物行使权威的一般权力;②法院的审判权或发布命令之权力;③政治或司法权威行使之地理区域(管辖区域);④政治或司法权威行使地理区域内的分区范围(管辖范围)。[51]可见,两部词典对管辖权的解释基本相同。
  司法管辖一词,在国内法的意义上,是据以确定某个或某类案件应由哪个或哪类法院受理的标准;而在国际法的意义上,则意味着一国受理某些具有涉外因素的案件的法律依据。涉外案件的国际管辖问题如果得到肯定,该案件应由管辖国何地、何类及何级法院受理,纯粹是一国国内法的问题,应该按照该国的司法制度来决定。但也必须指出,一国国内法所规定的管辖标准,一般也可以反映该国对某一案件或某类案件的国际管辖问题的态度,而且也常被引申出来,适用于国际管辖问题的解决。[52]
  国际法上通常援用“管辖权”一词来表达一国有权对其境内之人或财产依法行使其国内权威,一国有权管理之行为,亦包括在国外或发生在国外的人、财产或情形。[53]西方国际法界进一步将此种管辖权分为三种相互联系之类别:立法管辖权(jurisdiction to prescribe or prescriptivejurisdiction),是指一国立法机构制定适用于特定情形的法律规则之权力或权能;执法管辖权(jurisdiction to enforce),是指一国行政机关等执行国家制定的法律规则之权力或权能;裁判管辖权(jurisdiction to adjudicate),是指一国法院为依法解决法律纠纷而对某人或财产行使权力或权威之权能。这三种形式的管辖权,尽管整体相互关联,但在某些方面存在重要差异。比如说,一国可对特定情况下的域外行为(诸如当此等域外行为对本国境内造成足够之影响时)依法行使立法管辖权而无须征得他国之同意,但一国若不征得他国之同意,则不能在他国境内行使执法管辖权。[54]
  《美国对外关系法重述(第三次)》也有此“三分法”之规定,一般推定国家在其境内行使立法管辖权,但也非毫无例外,如国际法承认对于他国外交人员在本国境内之行为或过失不能行使立法管辖权。[55]现代国际法也承认在一定情形下一国可以在其主权国境之外依法行使其立法管辖权,这些情形是:本国领水中的外国人;悬挂本国国旗的船舶和飞机;国外的本国国民;在国外直接伤害本国国民之人;如果国外之行为对本国境内造成影响且试图伤害本国重大利益之人以及其行为(如海盗与种族灭绝行为)构成违反国际社会的普遍管辖原则之人。[56]对于此类情况,国际法承认一国有权在其域外依法行使其立法管辖权、执法管辖权以及裁判管辖权。不论国家在其域外行使权力是否合法,该法并未规定国家在哪些情形下可能对其域外行为承担法律责任,但就是这些概念规定了作为法源的管辖权。
  可见,一国在国际法意义上是否拥有管辖权,须根据国际法得出结论。可以说,国际法在某种程度上就是划分国家之间管辖权的法律。不少西方国际法学者认为国际法的目的和作用就是划分管辖权。如巴斯德万特(Basdevant)认为,国际法的目的在于“建立有关国家间分配行使管辖权的规则”,特里普(Tripel)认为国际法是“划分某个特定国家相对于其他国家的权力”的法律,凯尔森(Kelsen)则认为国际法的作用是“确定每一司法秩序的有效范围”。[57]此类论述皆是强调国际法对国家权力划分的决定性作用。经济行政法的域外效力是指国际法意义上的域外管辖权,按照霍尔姆斯(Holmes)大法官的说法,这是国家是否有权将法律适用于人们的所作所为的问题。[58]劳动法作为经济行政法的一个分支,其域外效力自然是指其国际法上的域外管辖权。
  四、劳动法域外效力演进基础之解读
  按照通常之理解,各国基于其自身的政治、经济、文化背景制定各自的劳动法,在传统上劳动法是一部具有鲜明本土适用特征的法律,或许目前依然如此,为何有些国家或地区的劳动法要将其效力拓展至域外,其域外效力演进之基础何在?笔者认为,至少可从经济、伦理、政治、法律等视角对劳动法域外效力之演进基础进行解读。
  (一)劳动法域外效力演进之经济基础—经济全球化发展对劳动法之影响
  经济全球化之推进对各国劳动管理与劳动法之实施带来挑战。经济全球化对劳动管理的首要挑战来自于组织生产本身的变化,尤其是生产过程全球网络化产业链之形成,劳动力之国际分配,与其说日益分布在公司之间,不如说是在网络化的各公司之间,经由跨国公司之主导,不均匀地分布在全球,共同构成全球生产模式,许多货物在不同的国家制造而在全球销售,最终形成全球国际贸易模式,此种生产结构下的雇主,实际上已不再受制于任何一国的劳动基准,从而对各国劳动法之实施带来挑战,正如国际劳工组织(ILO,以下简称ILO)总干事在1997年的报告里所指出的那样,全球化威胁各国维护劳动基准的自治管理:
  ILO宪章明确阐明每一个民主国家要推行社会正义之理念,……由于全球化更强调不同国家的同一行业或产业群的工人间之比较,从而摧毁这种理念贯彻之框架。随着发达国家不平等现象的日益深化,开始出现一种危险—全球化可能日益使得社会正义之实现变得似乎不是一种承诺,而是一种威胁。[59]
  经济全球化不仅表现在跨国公司日益密切的全球产业链的形成,还表现为全球金融资本的融合、贸易自由化以及日益扩张的外国投资,大量跨境流动的金融资本使得全球市场更具竞争力,亦对各国政府管理之行为产生深远影响,正如前美国总统克林顿的政治顾问詹姆斯·卡维尔(James Carville)所云:“我以前认为,如果真的可以转世投胎的话,我来世一定要当个总统或教皇;但现在我想成为债券市场:因为你可吓唬任何人。”[60]所以,经济全球化不仅加剧了国际竞争、弱化国家对市场活动之有效管控,而且与此同时减损各国劳动基准执行能力。
  但全球化并非自发形成,其主要通过跨国公司这一载体或者说代理人加以实现。如果跨国公司是全球化发生的主要媒介,那全球化亦同时促进了跨国公司和全球公司的迅速发展,二者相互依存并相互促进。根据联合国世界投资报告(UNCTAD, 2004), 6.1万家母公司已在全球建立了90多万个分公司,遍布世界各个国家。跨国公司贡献了世界商品和服务出口的2/3,占全球国内销售总量的近10%。跨国公司可能是全球公司,但全球公司未必是跨国公司,全球公司是指大部分生产和员工都位于母国之外的公司,相比较而言,跨国公司平均有2/3的生产和2/3的员工位于母国。但一些跨国公司的资产、销售和雇员中有50%以上位于母国之外,这些企业可被定义为全球公司,诸如英荷壳牌集团(Royal Dutch-Shell)、埃克森美孚(Exxon-Mobil)、大众奥迪(Volkswagen-Audi)、IBM、拜耳(Bayer)、ABB、尼桑(Nissan)、埃尔夫·阿奎坦(Elf Aquitaine)和雀巢(Nestle)等,雀巢公司87%的资产、98%的生产和97%的雇员均在瑞士之外。[61]
  跨国公司的全球布局与生产在给全球带来繁荣的同时,也对传统上域内适用的劳动法带来挑战和例外。随着资本、货物、服务与技术之移动不再有边界限制,加上WTO《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services, GATS)因势而生,其所规定的四种国际服务贸易模式,尤其是第三种商业存在和第四种自然人流动模式,[62]为企业与个人参与全球劳动服务提供便利与保障,劳工之自由移动随着“世界工厂”的建立亦日益普遍,各国工人和工会日益发现劳动基准的“逐底比赛”(race to the bottom)现象,跨国公司将生产活动转向那些市场潜力大、管理法规松弛、劳动标准低、环境要求不高的发展中国家或地区以降低成本、提高效率,致使劳动生产条件不断恶化,工资与福利被最大限度地压低,劳动权益深受其害,在一些跨国公司的海外子公司的生产经营中,几乎普遍存在侵犯劳动权利的现象,诸如“血汗工厂”、不公正的低工资、不合理的工作时间、不安全的工作条件以及遭受工头对人身和精神的虐待等。[63]可见,经由跨国公司实现的全球化进程及其跨境制造的诸多灵活形式对传统劳动法增进工作正义之能力提出挑战,劳动法日益需要超越国度来应对或规制国际或跨国劳动模式。[64]
  跨国公司主观上在东道国违反或规避母国劳动法的行为,造成其母国之劳工(包括外国劳工在内)与国外之本国劳工可能享受不平等的劳动法保护水准,如有美国学者指出,美国的部分劳动法律存在域外效力,而大部分劳动法律法规不存在域外效力,[65]造成美国国内的外国劳工较之国外的本国劳工享受更好的劳动法保护,美

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