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【期刊名称】 《法治研究》
《破产法司法解释(三)》关于保证责任规定的评析
【作者】 王欣新
【作者单位】 中国人民大学法学院破产法研究中心{主任}北京市破产法学会{会长}
【分类】 破产法
【中文关键词】 连带保证;一般保证;补充责任;先诉抗辩权;分配额提存;债权额消减
【期刊年份】 2020年【期号】 4
【页码】 118
【摘要】

保证人的保证责任不因其破产而免除。保证人进入破产程序时主债务未到期的,未到期的保证债权视为到期。一般保证人的先诉抗辩权应予取消,以免出现规避保证责任的情况。保证人向债权人清偿后享有对债务人的求偿权。一般保证与连带保证的实质区别,在于一般保证仅承担债务人无力清偿的部分,为补充性责任,而非独立性责任,即使在破产程序中也是如此。先诉抗辩权是实现一般保证补充责任的程序保障,而当其因保证人或债务人进入破产程序而被取消时,对补充责任的程序保障就转变为在债务人清偿债权人之前,对债权人在保证人破产程序中所获分配额提存,并在债务人清偿债权人后对其清偿数额在一般保证责任中消减。保证人与债务人同时破产时,债权人有权向二人分别申报全部债权,债权人的受偿总额不得超出债权总额,这时保证人履行保证责任后不再享有求偿权。在破产程序中实现一般保证补充责任的关键,是分配额提存和债权额消减。《破产法司法解释(三)》第5条对债权额不予消减的规定不应适用于一般保证人。

【全文】法宝引证码CLI.A.1295578    
  

在破产程序中,经常会遇到不同情况下保证责任应如何解决的问题。目前我国法律对破产程序中的保证责任问题尚缺乏全面、明确、协调的规定,为应对实践中解决相关问题的迫切需要,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《破产法司法解释三》)在第4、5条中对若干情况下保证责任应如何处理作出规定。本文针对上述规定中的保证责任问题进行解读与分析,并提出立法完善建议。

一、保证人的清偿义务和对债务人的求偿权

“保证人的保证责任不因其破产而免除,这是一项常识性的基本原则。在我国破产法实施的早期,曾有人主张,保证人已进入破产程序,表明其不具有代为清偿的能力,不具备保证人的资格,所以在破产程序中不应再承担保证责任。这种观点显然是错误的。在保证合同订立之后,保证人对保证责任的承担不以其是否具有清偿能力为前提。”[1]《担保法》第7条“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人”的规定,是强调在订立保证合同时各方当事人对保证人的清偿债务能力应进行审慎的审查,并非保证人不具有清偿能力就可以不承担合同约定的保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第14条明确指出:“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。”为此,《民法典》在编纂时删除了《担保法》第7条的规定,并在第683条规定了保证人资格问题,指出“机关法人不得为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人”。为明确保证人在破产程序中责任的承担,《破产法司法解释(三)》第4条第1款规定:“保证人被裁定进入破产程序的,债权人有权申报其对保证人的保证债权。”下面按照主债务是否到期、保证担保方式的区别等不同构成因素分析保证责任的承担。

(一)主债务已到期时的保证责任

法院受理保证人的破产案件时,主债务已到期的,对负连带责任或补充责任的保证人,债权人均可依保证合同的约定向管理人申报债权追偿。债权人未能从保证人处受偿的债权,可以向债务人要求偿还。债权人得到保证人破产分配时主债务人未进入破产程序的,后续再向主债务人要求清偿时,不能按照原债权额要求清偿,而应当减去已从保证人处获得的分配数额。但如债权人在得到保证人破产分配前主债务人也进入破产程序,两个破产程序有同时存在的交叉时间段,根据《破产法司法解释(三)》第5条的规定,债权人有权向债务人、保证人分别申报全部债权。

有人认为,在保证人破产时,主债务人未进入破产程序的,除非证明债务人无力履行债务,债权人无权在保证人的破产程序中申报债权,否则可能造成债权人从债务人和保证人两处合并获得的清偿总额超过其债权额。[2]这种观点是不能成立的。所谓“债务人无力履行债务”,应是指对债务人、保证人担保的该单项债务无力履行,而不是对其他债务是否能够履行,因为其他债务能否清偿与该债权人的利益无关。实践中,即使债务人的资产不足以清偿全部债务,也并不能表明其对该项设有保证的单笔债务也无力清偿,所以债权人是很难证明债务人是否无力履行该项设有保证的债务的。而且即使当时债务人能够履行该项债务,也并不表明在债权人此后向其实际追偿时也同样能够履行债务,尤其是在保证人进入破产程序时主债务尚未到期的。此外,这种观点在解决可能出现重复清偿问题的思路也过于狭隘。要避免债权人从债务人和保证人两处合并获得的清偿总额超过其债权额,只需要如《破产法司法解释(三)》第5条第2款,规定债权人从债务人和保证人合并获得的清偿总额不得超过其债权额即可,而不能以剥夺债权人对保证人追偿权利、使其承受主债务人不能清偿债务风险的错误方法解决。

(二)主债务未到期时的保证责任

“保证人进入破产程序时,主债务仍未到期,主债务人对未到期的债务享有期限利益,自然无清偿义务。但若保证人也可享有此期限利益,等主债务到期时,保证人的破产财产可能早已分配完毕,其保证责任实际等于被免除”。[3]所以,这时对保证人的保证责任债务应视为到期。

有人主张,这时保证人可享有不承担未到期保证责任的期限利益,认为如果破产程序终结之日债务仍未到期,因保证人的主体资格消亡,债权人将无法再享有保证权益,该债权将成为无担保的债权,[4]所以保证责任的免除是合理的。还有的地方法院,为缓解本地企业担保链中保证人的还债压力,在其判决中也认为主债务未到期的,不允许债权人向进入破产程序的保证人申报债权。这些观点与做法都是错误的,不符合保证担保的基本原则,更不符合诚信原则。为在此种情况下公平解决问题,须将债权人对保证人之权利在破产程序中适当扩张,即适用《企业破产法》第46法小宝条的规定,将保证人进入破产程序后未到期之保证责任视为已到期,允许债权人提前行使权利。所以,《破产法司法解释(三)》第4条第2款明确规定:“主债务未到期的,保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。”

有人认为,主债务尚未到期时,保证人进入破产程序的,债权人对保证人享有的是附条件的债权,只有在所附的时间条件成就时才可以行使债权的受偿权。[5]这种观点也是不能成立的。因为这时债权人的债权根本不是附条件的债权,而是附期限的债权,两者的法律性质完全不同。《民法总则》在第158159160条中对附条件法律行为与附期限法律行为分别做有明确规定。《民法典》第158、159、160条中也有相同内容的规定(仅有极个别文字差异)。所谓附条件的法律行为,所附的条件必须是其发生与否属于不确定的事实,必然发生或完全不可能发生的事实均不能作为所附条件。而时间期限的到来是必然发生的事实,根本不能作为所附条件,所以这属于附期限的法律行为,而不是附条件的法律行为。这时债权人的债权是附期限的债权,而不是附条件的债权。上述观点与法律规定和法理原则都是不符的,没有合理性可言。

此外,还有人认为,主债务人应该是真正的偿债对象,保证人偿债只能是一种暂时性的过渡,最终仍要从主债务人那里追偿。因而,被保证人即主债务人破产,未到期的保证责任应视为到期,而保证人破产,保证责任不应视为到期。此外,保证责任视为到期,很可能因保证人的主体消亡丧失追偿权而损害保证人的破产程序中其他债权人的利益,使被保证人因之不当得利。[6]这种观点也是不能成立的,而且将债务人破产与保证人破产时保证责任应否视为到期的处理完全颠倒了。在主债务人破产时,不应将未进入破产程序的保证人未到期的保证责任视为到期,否则就是错误地因他人的过错或原因而加重了保证人本不应承担的责任(不同于保证人破产是因自己的过错造成的而应导致其保证责任加速到期),但因此问题与本条规定无关,笔者的书中也有相关论述,[7]故不在此展开分析。而所谓保证人因破产程序终结时主体消亡而丧失追偿权,损害其债权人利益的问题,更是不可能发生,只需在保证人破产程序终结时将对主债务人的求偿权作为破产遗留事项交由管理人继续追偿就完全可以解决。

在主债务尚未到期的情况下,负连带责任的保证人因对债权人负有独立的清偿责任,债权人自然是可以以全部债权申报债权并直接获得清偿的。由于连带责任保证人对债权人负有的是独立的清偿责任,在保证责任视为到期后,应当立即清偿、支付分配,不存在就债权人的分配额进行提存的问题。有人主张,在此种情况下对连带责任保证人对债权人的分配额也应当提存,并根据主债务人的清偿情况作相应处理,[8]分析其目的是为了保障保证人向债务人的求偿权。这种观点混淆了连带责任保证人的独立清偿责任和一般保证人的补充责任,混淆了保证人与债权人的责任关系和保证人对主债务人的求偿权两种不同的法律关系,是不能成立的。所谓就一般保证人对债权人的分配额提存,是为了在主债务人向债权人清偿后从提存的分配数额中消减其清偿相应的数额,以保障一般保证人补充责任的实现。连带责任保证人本人就负有直接清偿全部债务的责任,当然不需要再做无意义的提存。至于连带责任保证人因其向债权人清偿而享有对主债务人的求偿权,那是在连带责任保证人和主债务人之间的法律关系,与债权人无关,不能因此影响债权人的清偿利益。对负补充责任的一般保证人,虽然责任仅限于债务人无法清偿的部分,但因主债务未到期,在债权人获得债务人清偿之前无法确定补充责任的具体范围,为最大程度保障债权人的利益,也应允许债权人以保证债权的全额申报债权。保证人应承担补充责任的问题后文将另行分析。

主债务人在保证人进行分配之前进入破产程序的,在清算程序中,一般保证人承担的补充责任数额于主债务人破产财产分配方案执行完毕时确定。而在重整与和解程序中则较为复杂,因要保留债务人的持续经营能力,通常不会对其资产全部进行出售变现,对债权人的分配额是以法院裁定批准的重整计划与和解协议所作约定为准。但重整计划与和解协议的执行还可能因债务人不能履行而变更,甚至转入清算程序,保证人实际承担清偿额的最终确定需要等待重整计划与和解协议约定的债务清偿执行完毕,乃至在因不能执行转入破产程序后的清算分配完成后方可最终确定。

此外,如果在重整计划中约定采取“债转股”的方式向债权人清偿,而设有保证人担保的债权也纳入“债转股”的实施范围,不管该债权是全部还是部分进行“债转股”,只要债权已经转为股权,进行了企业股权变更登记,因完成“债转股”的债权视为得到了相应清偿,所以保证人对原“债转股”部分的债权不再承担保证责任。

(三)保证人向主债务人或其他债务人的求偿权

根据《破产法司法解释(三)》第4条第3款的规定,“保证人被确定应当承担保证责任的,保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权”。这是因为在保证人向债权人作出分配时,如债务人未进入破产程序,债权人后续再向主债务人要求清偿时,包括主债务人在保证人分配完成后进入破产程序的,均不能按照原债权额提出清偿请求,而应当从中减去已从保证人处获得清偿的数额。因债权人向债务人申报的债权中不包括保证人所做清偿部分,不存在对债权人申报的债权和保证人的求偿权重复清偿的问题,故保证人的管理人可以向主债务人行使求偿权。

保证人向债权人进行破产分配之前,债务人也进入破产程序的,债权人有权向债务人申报全部债权。根据《企业破产法》第51条第2款规定,债权人已经向管理人申报全部债权的,因其债权中包括了可能将由保证人作出清偿的部分,故保证人履行保证责任后不得再向债务人主张求偿权,否则必然与债权人已申报的全额债权出现重复清偿问题。为避免债务人就一项债权向债权人和保证人作出二次清偿,损害债务人的其他债权人的清偿利益,这时保证人的管理人不能再就保证人承担的清偿额向主债务人行使求偿权。

本款中规定的“其他债务人”,是指其他与债务人一样对保证人的求偿权负有清偿责任的连带债务人、共同债务人。如《担保法》第12条规定,“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任”。《民法典》第699条对此有相同的规定。据此,保证人中承担了保证责任者,可以按照保证合同约定的保证份额,向其他共同保证人行使求偿权。

二、一般保证人先诉抗辩权的处理

在现行有效的立法中,对一般保证人先诉抗辩权问题只有《担保法》有规定,其第17条规定,债务人进入破产程序的,一般保证人不得行使先诉抗辩权。将于2021年1月1日施行的《民法典》第687条中,对在何种情况下应当取消一般保证人先诉抗辩权有规定,且较之《担保法》更为全面一些,其中涉及破产问题的主要有:“人民法院已经受理债务人破产案件”和“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”。前者与《担保法》的规定实质上相同,而后者主要是强调在债权人有证据证明债务人发生破产原因时,即使债务人尚没有进入破产程序,也应当取消保证人的先诉抗辩权。这是因为在我国的司法实践中,发生破产原因的债务人并不一定就会进入破产程序,即使债务人提出破产申请,法院也可能因种种原因不予受理或不能及时受理。所以需要确认这也属于债权人无法向债务人行使权利、应当取消保证人先诉抗辩权的情况,以维护债权人的权益。

但是《担保法》和《民法典》中对一般保证人自己进入破产程序时,应否取消其先诉抗辩权均未作规定。或许是《民法典》在对《担保法》编纂的过程中,不希望过多直接介入商事法的领域,准备将对破产程序中的保证问题交由破产法去规定了。鉴于实践中对此问题应如何处理经常发生争议,《破产法司法解释(三)》第4条第2款规定,保证人进入破产程序后,“一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的,人民法院不予支持”。

有学者主张,一般保证人进入破产程序,债权人仍应先向主债务人请求清偿,不能直接向保证人申报债权求偿,应维持保证人的先诉抗辩权。[9]但这时继续维持一般保证人的先诉抗辩权,债权人必须先向债务人求偿,然后才能向保证人求偿。而这时保证人的破产财产可能已分配完毕,尤其是在主债务未到期时,这无异于变相免除保证责任。先诉抗辩权之设立,是为了在一般保证人仍诚信的承担保证义务的前提下保障其合法权益,是在债权人能够向主债务人行使求偿权利而拒绝行使,使一般保证人的责任范围不当扩大时赋予保证人的一种程序性自卫手段,是从属于一般保证的一项权利。而在保证人破产时,尤其 爱法律,有未来


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