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【期刊名称】 《法治研究》
《民法典》担保物权法的进步与不足
【作者】 董学立
【作者单位】 苏州大学王健法学院{特聘教授}江苏省法学会担保物权法研究中心{主任研究员}中国社会科学院民法分则编纂工作组{成员}
【分类】 物权【中文关键词】 《民法典》;担保物权制度;进步;不足
【期刊年份】 2020年【期号】 4
【页码】 37
【摘要】

相对于我国原有的《物权法》中的担保物权制度,《民法典》中的担保物权制度有了一些进步:包括“可有的进步、需有的进步和须有的进步”;相较于域外的担保物权法制,《民法典》中的担保物权制度尚有一些立法不足:包括“须有而没有、需有而没有和可有而没有的不足”。在《民法典》颁布之后,谈及担保物权制度的进步与不足,其目的在于解释好、适用好担保物权法;在此基础上,继而自觉地为担保物权法制的再现代化续足理论准备。

【全文】法宝引证码CLI.A.1295577    
  
  

作为民法典的重要组成部分,担保物权法随着《中华人民共和国民法典》的颁布,又以新的面孔问世了。[1]在民法典的编纂过程中,学界普遍认为,在物权法中,相比较于所有权法和用益物权法,担保物权法是最应该也最有可能发生一些质变的部分。之所以说它最应该发生质变,是因为我国的担保物权法制与域外的担保物权法制演进路线不同,由此形成的缺陷颇多颇重:我国自《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)始,其中的动产担保物权法制就走上了一条与众不同的道路,由此产生了一些结构性立法缺陷。[2]因此有必要借此次民法典编纂之良机,予以进行结构性的修改与完善;又之所以说它最能够发生质变,是因为担保物权法制与所有权法制和用益物权法制不同,担保物权法多属于技术规范,少有本土特色,少受其他制度影响,完全可以借助于比较法的研究,借鉴域外成熟法制经验予以修改和完善。

如同民法典的其他领域在此次民法典编纂中没有发生显著变化一样,担保物权法领域虽有一些改善,但也没有发生根本改善,与期待的应然进步尚有不小的距离。在民法典编纂“三个非不可”原则的指导下,我国的担保物权法制又失去了一次绝佳的修改和完善机会。[3]相比较于《担保法》《物权法》中的担保物权制度,《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)中的担保物权法有一些进步;相对于域外先进的担保物权法制,《民法典》中的担保物权法尚存有明显不足。研究《民法典》中担保物权法的进步与不足,眼下目的在于解释好、适用好《民法典》中的担保物权法;远期目的在于为再修改、再完善担保物权法做足理论准备。[4]

一、《民法典》担保物权法的进步

所言《民法典》中担保物权法的进步与不足,是比较研究的结果。说其有进步,是以《民法典》中的担保物权法制与我国原有的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)中的担保物权法制相比较得出的结论。经认真细数,与《物权法》中的担保物权法相比,《民法典》中的担保物权法制,共计有47处修改或完善。按照这些修改或完善方面变化程度和变化意义的不同,我们将《民法典》担保物权法的进步分为如下三个方面:可有的进步、需有的进步和须有的进步。

(一)关于“可有的进步”

所谓“可有的进步”,实指“可有亦可以无的进步”。也就是说,修改后的《民法典》担保物权法在此一方面相比较于《物权法》,虽说并非是没有意义,但也可以说是没有实质的意义。这一方面修改集中表现为将《物权法》担保物权编中使用的“但”一字修改为“但是”一词或者“但是,”:如《民法典》第386条、第388条、第399条第2项、第407条、第409条第2款、第417条、第421条、第422条、第430条、第435条、第443条、第444条、第445条以及第448条等,分别修改《物权法》第170条、第172条、第184条第2项、第192条、第194条第1款和第2款、第197条、第200条、第204条、第205条、第213条、第218条、第226条第2款、第227条第2款、第228条第2款以及第231条中的“但”一字,就被修改为《民法典》中相关条款中的“但是”一词或“但是,”;[5]另《民法典》担保物权法中增加的第416条也使用了“但是”一词,以及删除了《物权法》包含“但”一字的第191条。[6]合计以上“改”“增”“删”各方面,《民法典》担保物权法共有17处使用了“但是”一词或者“但是,”。

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相比于后文言及的《民法典》担保物权法“需有进步”和“须有进步”两个方面,将《物权法》担保物权法中的“但”一字修改为《民法典》担保物权法中的“但是”一词或“但是,”,其修改的必要性和法规范价值虽非全无,但也确实意义不大。因为这一修改,并没有对相关的法规范有任何实质内容上的改变。因此,这一方面的修改可以说是“可有可无的进步”。既然是“可有可无的进步”,在民法典编纂任务如此繁重,需要用心修改的方面如此众多的情况之下,为何还要花费时力对“可有可无”方面进行修改?可能的原因在于:我国《物权法》颁布于2007年,此后于2009年全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会印发了《立法技术规范(试行)(一)》,其中关于“法律常用词语规范”方面认为:“但是”“但”二者的含义相同,只是运用习惯不同。法律中的但书,一般用“但是”,不用单音节词“但”。“但是”后一般加逗号,在简单句中也可以不加。从发文时间上看,在《物权法》颁布之后的2009年发文的《立法技术规范(试行)(一)》,成为此次《民法典》编纂“法律常用词语规范”的试验田。这一判断从《民法典》全文皆使用了“但是”一词或者“但是,”,可得证明。

也正如该《立法技术规范(试行)(一)》中所言,“但是”“但”二者的含义相同,只是运用习惯的不同。所以,将《物权法》担保物权编中使用的“但”一字,修改为《民法典》担保物权法中的“但是”一词或“但是,”,性质上仅属于文字使用习惯的修改,对于立法的规范实质内容没有任何修改。但既然对《物权法》担保物权编的修改和完善,都触及到了用词习惯的地步,则是否可以因此说对《物权法》中的担保物权法的修改与完善,应该到了至善至美的地步?结局已如大家所知,其实不然,此为后话。

另外,从《物权法》颁布实施后的十余年时间来看,有没有关于因《物权法》担保物权编的法律规范使用了“但”一字,而造成法律适用困惑的案例?笔者是闻所未闻。使用“但”一字与使用“但是”一词乃至“但是,”之间,如果其区别仅是“运用习惯的不同”,而没有其他方面不同的话,则将“但”一字修改为“但是”一词或者“但是,”这一立法完善方面,相比较于“需有进步”和“须有进步”方面,就可以说是属于“可有”的进步,亦即“可有可无”的进步——有其虽好,缺其无妨。

(二)关于“需有的进步”

所谓“需有的进步”,是指《民法典》担保物权法对《物权法》担保物权编的修改或完善,或者缘起于其赖以存在的制度环境发生了变化,或者缘起于其立法政策发生了转向,或者缘起于其原有的词句不够准确等,从而使得保持或延续某一规范不合时宜,因此需要以修改或完善而与时俱进。

首先,是起因于制度环境的改变。如《民法典》删除了《物权法》第178条规定的“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”。《物权法》之所以有此条规定,起因于《物权法》担保物权编得以实行的同时,并未废止《担保法》中的担保物权制度。因此,就有了这一条关于《物权法》中的担保物权制度与《担保法》中的担保物权制度都有效适用的情况下,两个法律如何协调适用的规范。其含义是:《物权法》与《担保法》同时有效实施的情况下,“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”;其言外之意是“担保法与本法的规定一致的,可择其一适用”。但在《民法典》颁布之后,依据《民法典》第1260条的规定,原有的《物权法》以及《担保法》都要废止,《民法典》因此就无需保留《物权法》中的第178条了。《民法典》中与此相类似的修改还有:如因正在进行的农地三权制度改革所导致的农地承包权、经营权等权利属性的暂不确定,《物权法》第180条第3项规定的“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”,以及《物权法》第201条规定的“依照本法第110条第1款第3项规定的土地承包经营权抵押的,或者依照本法第183条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的”,以及《物权法》第184条规定的“耕地”等,或被《民法典》第395条修改为权利属性确定的“海域使用权”,或被《民法典》第399条删除,或被《民法典》第418条修改为“以集体所有土地的使用权依法抵押的”;如《物权法》第181条中规定的“经当事人书面协议”,也因《民法典》第400条中规定了“设立抵押权,当事人应当以书面形式签订抵押合同”而被删除,且该条中的“债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”一语,亦因与该法第196条的规范用语需要相协调,而被《民法典》修改为“债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿”;如因《民法总则》对诉讼时效制度的修改,使得《民法典》第410条修改《物权法》第195条“其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议”为“其他债权人可以请求人民法院撤销该协议”;如因未来动产担保物权统一电子登记制度的采用,将不会出现“同时登记”的情形,因此《民法典》第414条删除了《物权法》第199条的“顺序相同的,按照债权比例清偿”;如因抵押权经公示后得以产生的对抗效力,《民法典》第405条删除了《物权法》第190条中的“抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”;如《物权法》第226条规定的“当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”,也因动产担保物权统一登记机构即将于《民法典》外设置而无需规定,《民法典》因此需要将其修改为“质权自办理出质登记时设立”;以及如《物权法中小学减的负已经加到家长身上了》第228条规定的“当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”,也是因为动产担保物权统一登记机构即将于《民法典》外设置而无需规定,《民法典》因此也需要将其修改为“质权自办理出质登记时设立”,等。

其次,是缘起于立法政策的改变。如因对担保物特定性立法政策的放宽,即允许在担保合同中概括描述担保物,《物权法》第185条中的“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”,被《民法典》第400条第3项修改为“抵押财产的名称、数量等情况”;以及《物权法》第210条第3项中的“质押财产的名称、数量、质量、状况”,被《民法典》第427条第3项修改为“质押财产的名称、数量等情况”;如因立法政策对抵押权人处分抵押物的放宽,《民法典》第406条修改《物权法》第191条为“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿”;如因立法政策对“流抵”和“流质”禁止政策的反转,《物权法》第186条规定的“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”,以及《物权法》第211条规定的“质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”,分别被《民法典》第401条、第428条修改为“抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿”,“质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿”。

再次,是缘起遣词造句的不够准确。如关于动产抵押权的设立,《民法典》删除了《物权法》第188条和第189条中规定的“抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人”,以增加“第四百零三条”即“以动产抵押的抵押权自抵押合同生效时设立;未办理登记,不得对抗善意第三人”的方式,避免了同一规范内容的重复;[7]合如《物权法》第196条规定“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:(二)抵押人被宣告破产或者被撤销”,其中的“被撤销”,因法律用语不够准确,《民法典》将其修改为“需要解散清算的”;如《物权法》第206条规定的“抵押财产被查封、扣押”,因其不便于适用,而被《民法典》第423条修改为“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”;如《物权法》第

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