查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法治研究》
论使用他人代为履行安全保障义务之违反
【副标题】 基于73件判决的分析【作者】 洪国盛
【作者单位】 北京大学法学院{博士研究生}【分类】 050807
【中文关键词】 安全保障义务;独立合同方;使用第三人履行;补充责任
【期刊年份】 2020年【期号】 4
【页码】 111
【摘要】

《中华人民共和国民法典》第1198条基本沿用了《侵权责任法》第37条关于安保义务的规定。当安保义务人使用独立第三方代为履行安保义务时,安保义务人是否需为被使用人过失致害负责存在疑问。其核心在于如何判断安保义务人是否“尽到安全保障义务”。由于安保义务的认定在解释论上存在三种可能,不同的解释路径下判断义务人是否尽到相应义务的标准大相径庭,致使被侵权人所获救济迥然相异。学理对此缺乏讨论,实务做法分歧极大。本文结合73件判决分析对此展开详细论述。衡诸侵权法预防与填平损害的功能,解释论上应认定安保义务是一类不因使用他人而移转的特殊义务。且该条第2款的补充责任不适用于此种情形。

【全文】法宝引证码CLI.A.1295589    
  

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第1198条第1款规定了特定主体负有安全保障义务(以下简称“安保义务”)及就该义务违反的责任承担。其基本沿用了《侵权责任法》第37条第1款的规定。[1]由于《民法典》与《侵权责任法》相关规定基本一致,就这条的过往研究依旧具有重要参考价值。[2]过往研究往往着眼于安保义务人自己或其雇员履行义务的情形,而未过多关注安保义务人使用雇员或劳务派遣外的独立第三方代为履行安保义务时所产生的问题。试看如下两例假想案例。案例一:乙商场电动扶梯由电梯供应商进行日常维护。由于供应商雇员的维修过失,导致电梯运行发生逆行,致使顾客甲摔伤。案例二:乙商场将保洁、安保等工作外包给资质良好的丙物业公司负责。因物业公司雇员过失未及时清洁商场地面,致使顾客甲摔伤。甲均以乙商场违反安保义务为由诉请损害赔偿。乙商场则主张其已聘请专业公司负责相应工作,因而已尽到安保义务而无责。此抗辩是否成立?即当安保义务人使用他人代为履行安保义务时,被使用人过失致害,安保义务人是否需对此负责?当安保义务人与实际履行人为同一人时,此问题并不复杂;[3]但当二者分离时,相关规则却极不明确。司法实务对此存在极大分歧。这是由于安保义务的认定在解释论上存在三种可能,这一差异直接影响被侵权人所能获得的救济。

《民法典》第1198条第2款第1句与《侵权责任法》第37条第2款均规定第三人侵权而安保义务人也未尽安保义务的,安保义务人承担补充责任。这一规定同样受到广泛讨论与批评。[4]就该款的过往研究着眼于与安保义务人无关的第三人侵权时,安保义务人的责任承担。但如上述假想案例中,代为履行安保义务的第三人对他人侵权的,安保义务人得否基于该款辩称其仅承担补充责任?

民法典施行后,上述问题唯有通过解释论予以回应。因而本文围绕前述使用他人代为履行安保义务情形下,安保义务人的责任承担展开讨论。本文认为《民法典》第1198条第1款所规定的安保义务是一种不因使用他人而移转的特殊义务。安保义务人使用独立第三人代为履行安保义务,而被使用人对他人侵权的,安保义务人即便自身并无选任、指示过失,仍需就安保义务的违反承担自己责任。补充责任并不适用于此种情形。

二、使用他人履行与安全保障义务的违反

安保义务人通过委托或外包方式使用他人代为履行安保义务时,被使用人未能履行安保义务对他人造成损害的,安保义务人是否需要承担赔偿责任?司法实务对此问题分歧极大。笔者在北大法宝数据库以“安全保障义务/安保义务”与“外包”为关键词检索二审与再审案件,相关案例共计73件。[5]案件涉及商场、医院、银行、公园、公交公司等各类主体将与其安保义务相关的工作外包给独立第三方公司代为履行。

其中,判决安保义务人不需要为被使用人未能履行安保义务而负责的案件,往往缺乏说理。判决安保义务人违反监督义务的案件,认为安保义务人与被使用人之间的合同关系使得安保义务人负有监督义务。但基于合同相对性,被侵权人并不能主张其受安保义务人与被使用人之间的所保护并享有请求权。而如下文所述,基于外包合同为内部关系不能对抗第三人为由,要求安保义务人承担责任的案件,则属未能理解安保义务人所提抗辩的法律意义。上述实务处理方式均存在逻辑上的错漏。这是由于实务案例均忽视了对安保义务人“未尽到安全保障义务”这一核心要件的解释。

(一)安全保障义务的解释路径北大法宝

《民法典》第1198条第1款规定:“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。”其就安保义务的承担主体,在现行《侵权责任法》第37条第1款的基础上,法典吸纳了《消费者权益保护法》第18条第2款的经营者。回到本文开篇的假想案例二,乙商场作为经营者,丙物业公司作为保洁事务的管理者均负有安保义务。因而甲似可基于安保义务的违反向二者诉请损害赔偿。

但某一主体负有安保义务并不足以要求其承担损害赔偿,尚需要该主体未尽到安保义务。假想案例中的核心问题正在于此:当安保义务人乙商场谨慎地选任资质良好的独立第三方丙公司代为履行安保义务时,可否认为其已经尽到相应安保义务?这就取决于如何解释安保义务。唯有明确安保义务的内容,才可能判断这一义务是否被履行。制定法对安保义务的具体含义并无规定,解释论上却有三种解释可能。这三种解释路径对判断经营者所负有的安保义务采用完全不同的标准。

第一种解释是安保义务仅是侵权法上的一般注意义务,与《民法典》第1165条第1款所要求的注意义务并无实质区别。这一解释路径与德国法上的交往安全义务相当。[6]德国法上被划分在侵权法下的交往安全义务并未创设债务,仅仅是一项普通注意义务,不适用履行辅助人制度。[7]《德国债法现代化法》官方解释中明确地强调了这一点。[8]因而交往义务人使用他人代为履行其义务,而无选任上过失的,即可移转其所负有的交往安全义务;而使得原义务人从该义务中解脱。[9]国内学界一般认为安保义务类似于德国交往安全义务;此外亦认为其相当于英美法系“过失侵权”制度下的一般注意义务。[10]在英美法系过失侵权中的注意义务通常也可通过使用具有独立地位的他人代为履行而移转。[11]这一解释路径的实质是认为安保义务人谨慎地选任具有履行该义务能力的第三人,就相当于已经履行了自己的安保义务。而由于社会分工提高了专业化水平,具有专业资质的第三人比原义务人更善于承担对应工作。若采取这一解释路径,假想案例中由于乙公司使用电梯厂商维护电梯、具有良好资质的物业公司代为处理保洁工作,均已尽到安保义务。因而甲不得向其主张损害赔偿。

第二种解释是安保义务创设的并非一般注意义务,而是一类特殊义务。安保义务人虽然可委托他人代为履行此类特殊义务,但是这一委托并不能使其从该义务解脱出来。即在假想案例中,乙商场虽然可以使用电梯厂商对电梯进行日常维护或丙公司管理商场的保洁工作,但是其并未从安保义务中解脱出来。只要安保义务所要求的内容未被履行,其就需要负责。若应该被维护的电梯未被维护,本该被清扫的地面未被清扫,乙公司就要为此负责。这一解释路径亦有比较法上的参照。在英美法上,经营者对顾客所负有正是这类特殊义务,[12]称之为不因使用他人而移转的义务(Non-delegable Duty)。[13]我国学界将安保义务等同于英美法上普通的注意义务并不准确。这类特殊义务的有无,虽同样基于“Duty of Care”要件进行判断,但其法效果却不同于普通的注意义务。[14]负有此类义务的主体,并不能通过使用他人而免除自身所负有的注意义务。易而言之,其所负有的是确保安保义务被履行的义务。

第三种解释路径是当安保义务人使用他人后,原安保义务的内容转换为持续监督义务。[15]但这一监督义务并非源自安保义务人和被使用人的合同,而是源自安保义务自身的转换。这一路径下,安保义务人仅就自身的监督过失承担责任。这一义务的强度介于前两种解释之间。[16]现英国法上即采用为这一路径。原英国普通法在Thompson v Cremin[17]案中上议院重申了不动产所有权人或租赁人对其商业招揽对象负有不因使用他人而移转的义务。但《占有者责任法案1957》改变了普通法规则,将该义务认定为可通过使用他人而移转的义务;只是移转后产生对被使用人的持续监督义务。[18]德国联邦最高法院亦有案例支持这一做法:石油化工企业将原油加工废弃物处理工作外包给独立企业后,仍需要承担监督义务。[19]若对安保义务采取此种理解,假想案例则需要检视乙商场是否尽到对电梯厂商或丙公司的监督义务。唯当存在监督义务违反,甲才对乙商场享有请求权。

可见,对安保义务解释采取上述三种不同的认定标准对被侵权人能否获得救济具有决定性的影响。但究竟何种解释更具合理性则仍待讨论。

(二)安保义务的解释论选择

在对安保义务不同解释路径进行抉择前,有必要回顾司法实务中的状况。前文检索中,大部分裁判文书并未进行详细说理。结合前述三种解释,有助于理解相关司法裁判的实质。第一类判决认为安保义务人无需为被使用人未能履行安保义务负责。其实质即为上述第一种解释路径,将安保义务解释为一种普通的注意义务。安保义务人一旦谨慎地选任了第三人代为履行,其就因尽到自己的安保义务而免除自身责任,有24件属于此类。第二类判决以安保义务人违反监督义务为承担责任的基础,有9件属于此类。与第三种解释路径不同的是,判决认为此种监督义务源自安保义务人与被使用人之间的合同。第三类判决计12件,依据合同相对性而认定安保义务人不能免责。基于合同相对性,安保义务人与使用人之间的责任承担约定的确不能约束被侵权人。但是倘若安保义务仅是一种普通的注意义务或者监督义务,那么安保义务人若无选任过失或尽到监督义务,则应当认定其已经履行了自身的安保义务。此处,安保义务人并非以合同中的责任分配条款为免责抗辩,而是以其已经无过失地履行了安保义务为抗辩事由。但是法院并未意识到这一抗辩的逻辑,而错误地诉诸于合同相对性。第二种解释路径未见于司法实务。

综上所述,司法实务分歧的实质在于对安保义务性质认识的分歧。解释论上三种解释均有可能,比较法上亦均有可参考的实践,但究竟何种解释更为可取?本文认为将安保义务解释为不因使用他人而移转的特殊义务方符合该条之规范目的。

1.缔约过失制度对交往安全义务的修正

学界一般认同安保义务与德国交往安全义务较为接近。检视德国法上的处理有利于理解这一问题。虽然如前所述德国法上交往安全义务可通过使用他人移转,但德国法院通过扩大缔约过失制度的适用范围,使得相当于《民法典》第1198条第1款情形下的交往安全义务实质上转变为不因使用他人而移转的特殊义务。德国法上存在交易上接触的情形下,一方负有照顾另一方权利、法益及其利益的义务。这是通过缔约过失结合保护义务而得以实现的。[20]这一做法的初衷在于避免《德国民法典》第831条的缺陷:雇员侵权时,雇主可通过该条证明自己无选任过失免责,从而逃避交往安全义务。[21]德国法通过认定此种基于交易上接触产生的关系为债务关系,而适用履行辅助人制度,使得义务人需要为其履行辅助人的过错负责。但这一扩张的结果使得雇主不仅需要为其雇员负责,亦需为不受其控制的独立合同方的行为负


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。三年不开张,开张吃三年
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1295589      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多