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【期刊名称】 《法治研究》
中国民法典采纳区分原则的背景及其意义
【作者】 孙宪忠
【作者单位】 中国社会科学院{学部委员}中国社会科学院法学研究所{研究员}中国民法学研究会{常务副会长}
【分类】 民法分则【期刊年份】 2020年
【期号】 4【页码】 3
【全文】法宝引证码CLI.A.1295579    
  

编者按:区分原则是民法基础理论体系中重要的技术原则。孙宪忠老师提出这项原则后,为我国《物权法》立法所采纳,现今《民法典》编纂继续采纳了这一原则,规定于第215条。本文对区分原则提出的背景、争议、形成过程与来龙去脉进行系统而全面的梳理,体现了孙宪忠老师区分原则思想的全貌,对我国民法基础理论体系的知识更新与正本清源具有重要意义。相信读者可以从中感受到孙宪忠老师区分原则思想背后所蕴含、所关怀和所重视的私法人文主义精神。

民法中的“区分原则”是笔者提出来的,从1999年发表区分原则的论文以来,[1]笔者一直坚持区分原则的法理。2007年,物权法立法采纳了区分原则,规定于《物权法》15条。现在,《民法典》第215条继续采纳了区分原则。司法实践中,如果不会使用区分原则,那作出的裁判就有可能不仅违背了当事人的意思,也违背了法律的公平、正义。

一、北京市物权法第一案带来的法理思考

(一)基本案情

物权法》实施后,在北京出了几个案子,其中的一个案子被称为北京市物权法第一案。基本案情是:1989年,昌平有一个老百姓从房地产开发商那里买了六套房屋,并顺利地办理了房屋交接手续。1994年,六套房屋都过户登记到了买受人名下。在《物权法》尚未生效之前,买受人把部分房屋出租了。后来,买受人发现出租的这些房屋中,承租人很久没有交房租了,于是,他去查看出租的房屋,但却被现时的住户给赶了出来。住户说,这些房屋是他们从法院拍卖来的。自己买的房屋怎么会被法院拍卖了呢?事实是,大概是在1995年,房屋的开发商因经营不善,欠银行的钱还不了。到了2004年,银行向法院提起诉讼,要求开发商还债。2006年,法院依据我国最高人民法院“债随财产走”的司法解释,判定银行的贷款要用开发商盖的房屋来偿还,意思就是开发商用银行的钱盖了房屋,现在银行的钱就凝结在开发商盖的房子上。虽然这些房子已经出卖给一些购买人了,但是银行的钱还是在这些房屋上,因此,法院就把这些房屋给查封拍卖了。法院这样判的时候,丝毫没有考虑到这些房屋是否已经发生了合法转让。现在住在房屋里的人,就是根据这一次拍卖买到了这些房屋。昌平的这个购买了六套房屋的买受人,也就这样失去了房屋,即使他交付了房款已经将近20年,办理房屋过户登记的手续从1994年到2006年也都12年了,但是,法院还是把这些房屋给拍卖了。

本案中,裁判所依据的原则在法院系统内部贯彻已有十多年。大体是在1993年,企业之间的“三角债”比较常见,一些企业“聪明”地将优质资产进行剥离,重新成立一个新的企业。这样做的目的是让旧企业给债权人承担责任,而自己从新企业享受利益。针对这种恶意避债的做法,最高人民法院司法解释出台了“债随财产走”规则,用以保护债权人的利益。所以,很多法院的同志认为,“北京市物权法第一案”的判决是正确的。但是,从法理上分析,这个案子就是判错了,错在它完全不遵守法律关系的逻辑,完全不考虑第三人的利益,完全不遵守物权和债权相互区分的法理。

(二)法理思考

1.“无权处分”问题

上述这个案子中,支持法院裁判的法理是“无权处分”理论。有些学者论证说,开发商欠银行的钱没有还,怎么可以卖房子呢?那么开发商欠银行的钱没有还之前,就真的不能订立合同卖房子吗?当然是可以的。从开发商订立买卖合同这个角度看,欠银行的钱,卖了房子就能归还了。你不让卖房子,开发商拿什么钱归还银行?

所以我们基于常识就知道,这些学者提到的无权处分,确实是用错了地方。订立合同怎么就是“处分”?我们必须知道,“处分”这个概念到底是指订立买卖房屋的合同,还是指交付房屋给购买人呢?房屋盖好之前订立买卖合同,到底有没有法律上的效果?这个合同的效果其实就是产生债权请求权,和交付房屋发生所有权转移,这两件事情,其实就是发生债权效果和发生物权效果的区分,这个道理是不是很浅显呢?但是这里面一些很浅显的道理却被搞糊涂了,原因就是不清楚债权效果和物权效果的区分。

2.不动产合同不登记不生效问题

关于物权和债权的区分,还有一个令人印象深刻的案子。其北京四合院原来的房主是一对夫妻。1984年,他们要到美国定居,因此将该房屋出卖给北京某公司。双方达成协议,房价大概是200万。为了出卖人在美国的生活方便,购买人直接给了出卖人20多万美元。房屋在当年就交付了,并办理了公证手续。2008年,这对夫妇从美国回来后,向法院提出撤销原买卖合同的请求。撤销的理由是,根据中国的法律和最高人民法院的司法解释,不动产买卖合同没有登记,不能生效。合同无效,就是自始无效。因此,这对夫妻提出要求返还四合院。1984年我国还没有正规的不动产交易市场,在当时人们的观念里,城市里的小四合院也值不了多少钱。但是,到了2008年底,一座四合院至少值几千万。这对夫妻撤销合同的请求,显然是违反诚实信用原则的。但是,就“不动产合同不登记不生效”这个规则,当时的《城市房地产管理法》有明文规定,最高人民法院的司法解释也是这样写的。

这就是理论上的缺陷,法律规定和司法解释的缺陷。这些缺陷造成了很严重,而且普遍的裁判错误,违背了法律公正。

二、区分原则的提出

笔者一开始学习民法就比较重视民法基本理论,到德国做博士后之后,更进一步地掌握了民法上基本权利类型区分思想,包括其效力区分和法律根据区分。笔者认为,这些基本法理是一种科学的原则,是不可以违背的。简单地说,民法上的裁判规则,基本思想就是区分,即物权和债权的区分,一个是对物权一个是对人权,一个是绝对权一个是相对权,一个是支配权一个是请求权,这是最基本的法理。但是,在当时的中国民法学界,这些基本法理,总是不被理解,跟谁说,都不支持。当时,不论是立法者、法官还是法学家,主流观点就是没有标的物又没有处分权,不能订立合同。现实中发生的很多案子也是按照这些规则来分析和裁判的。那时,法学界的主要理论依据就是亲民化的思维,认为老百姓不理解物权和债权的不同,所以不需要加以区分。笔者1995年刚回国时,《合同法》还没有制定完毕,当时笔者提出了对于该法51条规定的“无权处分”的不同看法,一些学者认为,一没有标的物二没有所有权,就要出卖标的物并转移所有权,这不是骗人吗?有一位学者还批评说,无权处分就出卖他人之物,这有何公正可言?这完全违背了中华民族诚实信用的传统。所以,在制定《合同法》的时候,笔者表达的不同观点,丝毫没起作用。

1995年起草《物权法》时,王家福老师和中国社会科学院法学所副所长王保树老师共同给笔者安排了一个任务,就是在中央批准制定《物权法》后,执笔为中国社会科学院课题组起草一份关于物权法大概结构和内容的报告。报告很快就写完提交了。随后,最高立法机关决定由中国社会科学院课题组提出《物权法》的学者建议稿。[2]受课题组负责人梁慧星教授的安排,笔者撰写物权法学者建议稿的总则部分。关于如何撰写物权法学者建议稿总则,梁慧星老师的意见是写几个条文即可,包括物权法立法根据、基本原则和基本效力,大约七八个条文。但是,笔者最后完成的总则部分却有70多个条文,关键部分是把物权变动从合同法部分拉出来,写在了物权法之中。这个做法,和当时国内民法学界坚持的财产交易的全部法律问题都是合同法问题的观点大相径庭。笔者的观点是,物权变动并不是合同法能够解决的问题,依据合同只能产生债权,债权不能自然而然地直接导致物权变动。笔者不接受合同订立了就会履行,履行了就有物权变动这个当时国内的主导学说。笔者的看法是,物权变动必须写入物权法,要强调物权公示原则的作用,也就是不动产登记和动产交付对于物权变动的决定性作用。这就是区分原则的基础。笔者起草的物权法学者建议稿,最后几经删除,基本的结构和条文还是保留下来了。其中,最主要的区分原则,也通过几个条文体现出来,主要是《物权法中小学减的负已经加到家长身上了》15条,以及和这个条文相关的起草第9条、第23条和第24条等等。

三、一手交钱一手交货

人们最常见的法律交易就是买东西,买卖是最普通、最典型的交易,法律上很多涉及交易的规则都是参照买卖建立起来的。在分析买卖这种交易时,我们都知道,其交易的目标是取得标的物和标的物所有权。就一般民众而言,他们接触到的买卖是在农贸市场进行的,一手交钱一手交货。这种一手交钱一手交货的买卖,长期以来被认为是民众能够接受的交易模式,因此一些声称亲民或者具有民众化思维的法学家认为,法律上的交易模式应该按照这种方式建立起来。

在提出和论证区分原则的过程中,笔者的基本观点恰恰就是不能把这种交易方式当做典型的交易,更不能在这种交易的基础上建立民法分析和裁判的规则。因为,在一手交钱一手交货的交易中,合同订立的时候也就是履行的时候,人们无法认识到合同产生债权的阶段。一般情况下人们达成了协议就会履行,所以人们会有一个错觉,那就是合同订立和合同履行是一回事。而且,这种交易还有一个值得警惕的地方,那就是,交易如果没有进行下去,那么达成的协议也没有拘束力。比如在农贸市场上买东西,你选好了又不要了,对方也就算了,因为双方都没有什么损失。这种交易模式下,合同本身没有意义,没有严肃性。笔者一直坚持不认可这种模式。

1992年,我国开始建立市场经济体制,但民法学界普遍认可的交易模式仍是这种一手交钱一手交货的交易模式。在这种交易结构中,其法律结论是:合同和物权变动必须同时生效,或者必须同时不生效。“不动产合同不登记不生效”这个立法例,是我国1995年制定的《城市房地产管理法》的一个条文。[3]问题是,房地产买卖到了登记的时候就是履行完毕的时候,难道说,一个合同到了履行完毕才生效吗?这个规则是很荒唐的。

这种“亲民”“民众化”的思维方式,不仅仅是中国人独有。在编纂《德国民法典》时,有一个自由派的法官叫基尔克,就对德国民法典中建立的区分原则提出了十分严厉的批评,甚至是咒骂。他说一个人到商店里面去买手套,一马克一双手套,一手交钱一手交货,这么简单的事情,为什么立法要把它区分为物权生效和债权生效?本来一个很简单的交易,结果搞了这么多的区分,搞了这么多的概念,造成一个复杂的概念系统来侵害现实生活。基尔克说:“这简直是理论对生活的强奸”。[4]

虽然我国的《物权法》后来采纳了区分原则,但是,还有学者表示不认同。一位知名教授批评说,买卖就是交易的规则,我们买一个杯子就是指一个现实的杯子,可是德国人就奇怪了,他们搞了一个现实的杯子,还有一个抽象的杯子。现实的杯子被打破了,可是抽象的杯子还在!你看,德国的理论多么荒谬!

民众化的批评经常能够煽动起很多民粹的响应。但是,从法律的角度分析,这些批评其实是很容易反驳的。如果说,交易就是两毛钱一根黄瓜,那么,谁见过当事人在法院为一根黄瓜打官司?这种交易怎么就成了典型交易?法院里受理的合同诉讼绝不是这种交易,而是那种数额比较大而且订立以后过一段时间才履行的合同。另外,这个交易就是买卖杯子的批评,它实在也是一句话就可以批倒的观点。如果认为“真实的杯子打破了,抽象的杯子还在”这个规则很荒谬,那么你怎么理解,合同没有履行的情况下(杯子不在了或者没有杯子),要追究不履行合同一方的违约责任的原因呢?追究违约责任不就是“抽象的杯子”在发挥着作用吗?

四、法国民法上的“同一主义原则”

区分原则是建立在充分的法律科学理论基础之上的。在笔者提出区分原则并将它应用在我国民法立法的过程中,关于这个原则的讨论,最有价值的争议并不是那种民众化的观点,而是基于法国民法的“同一主义原则”。因为《法国民法典》在国际上具有旗帜的作用,它是那个时代毫无争议的最伟大的民法典,但它并没有采用区分原则,因此,我国法学界有国际学习经验或者国际资料的学者,经常用它来批评区分原则。所以,有必要讨论一下法国民法中的“同一主义原则”。

作为一部民法典,《法国民法典》也要建立法律交易的基本规则,以此来满足现实法律案件的分析和裁判的需要。民法典所要解决的第一个大问题,就是交易中的物权确认问题。所谓交易中的物权确认问题是这样提出来的:在现实的交易中,比如说买卖房屋或买卖其他任何东西,我们首先会订一个合同,但是,合同不是交易的目的,交易的目的实际上是取得这个标的物的所有权。这样的话,你先订立合同再取得所有权,交易的顺序一般是这样的。这样就发生一个问题,就是订立合同时的法律事实跟所有权取得的法律事实之间是什么关系呢?在立法上、司法上应根据什么标准来分析和裁判确定购买人实际取得了标的物的所有权?依此类推,其他涉及物权的交易,也都存在这个问题。这就是交易中的物权确认问题。

法国法解决这个问题的立法模式,在欧洲大陆法系民法学界叫同一主义原则,以示其和德国区分原则的不同。《法国民法典》1583条即是同一主义原则的立法。依据该条,买卖合同生效即直接取得所有权;合同的生效和物权生效是同一事实,法律上的权利变动不做债权和物权的区分。一个法律事实发生了一个法律结果,所以叫同一主义原则。从《法国民法典》的全文看,该法中没有所谓物权和债权的区分,尤其是该法没有采用当时已经成熟的债权理论。因为合同成立时就生效了,同时购买人就取得所有权了,立法上没有债权发生作用的空间。

但是,司法实践上的问题是:订立合同的时候,购买人能够确定取得所有权吗?标的物有没有?标的物灭失了怎么办?买房子的人把房子盖好了,可还没有交付就着火了,法律规定这个时候购买人已经取得了标的物的所有权,那么他真的取得了吗?

法国民法在立法上没有回答这些问题。法国法学家提出了一个理论来完善他们的立法,这个理论叫做“广义财产权理论”。该理论解释说,《法国民法典》1583条所说的所有权,从其本意来看,可以定义为广义财产权。买卖合同生效后,购买人就取得广义财产权。广义财产权可以直接指向所有权,也可以在以后随着时间的推移,转化为所有权。[5]但是,法国民法学界始终也没有搞清楚广义财产权是怎样转化为所有权的。因为,在笔者的观念里,订立合同产生广义财产权是可以理解的,我们可以把债权理解为财产权。但是,订立合同后没有履行合同的情形很多,广义财产权转化为真正的财产所有权并不是绝对的。在这个关键的理论要点上,很多法国民法学家的论著也没有写清楚这个转化是怎么回事。

法国民法确立“同一主义原则”的理由,核心在于没有债权这个概念。在笔者看来,交易中订立合同产生债权,恰恰是民法科学主义立法的关键。法国人用广义财产权的概念,把物权和债权之间的界限给模糊化了,把这两个概念尤其是债权的概念消灭了。如果一个交易之中不产生债权,那么符合这个概念的交易是什么状况?也就只能是一手交钱一手交货那种情形。

但问题还不是这样简单。法国民法采纳同一主义原则,其原因还和我国一些民法学家想像的不一样,他们并没有想把交易的法律规制问题高度简单化,恰恰相反,法国民法建立的这一套模式在理论上非常高大上,在全世界具有旗帜的作用。笔者一开始也误解了法国民法的立法者,也以为他们的立法缺陷太明显,立法规则太过简单。但是经过认真学习和研究以后,笔者才发现法国民法这样做,有其重大的理由,那就是法国人在《法国民法典》制定过程中所追求的高度的革命理想。因为这个时期的法国,打破了封建君主统治,进入高度崇尚自由的政治境界,国家和法律运作的基本理念,就是民主,就是民众自己的意思自治原则。意思自治原则具有至高无上的价值,民主演化到民法上,就是不论什么领域都要由民事主体自己说了算,也就是所有的都是自治。在资产阶级革命之前,民众的事情谁说了算?是神和君主,普通民众不能意思自治。现在革命了,就要意思自治。

这种革命的理想运用到民法中,就产生了这样一个逻辑结果:契约应该履行,就等于契约已经履行。法国民法典的立法者认为,依据民事主体的意思自治所产生的契约本身就具有立法的意义。因为,立法也是意思自治原则的应用,民事主体订立合同,就是自己给自己立法。订立买卖合同,就是给自己订立一个买卖法律。[6]《法国民法典》1134条就是这样规定的,合同成立以后就具有法律的效力。现在看这个条文觉得稀松平常,那是因为我们缺少对这个法条的历史背景的了解。这个条文在法律史上,尤其是在民法史上,意义极为重大。在此前的人类历史上,只有神和君主才是立法者,所有能够产生法律效果的渊源都要解释为神或者是君主的意志,民事主体都是神和君主的奴仆。但是《法国民法典》的这个规定指出,合同是当事人自己给自己立法,合同能够生效,其法律效果来源于当事人自己的意思自治。这就是民主和自由。从此以后,民事主体成了真正的主体,这个立法思想在此前的人类历史上是没有过的,其意义非常重大。

笔者研究这一段历史还发现,法国民法上的同一主义原则的产生,还借鉴了寺院法上最为著名的“契约应该履行”原则。契约应该履行原则,其含义也是十分丰富的。根据契约应该履行的精神,再加上契约就是立法的思想,法国民法的立法者得出了自己的结论,那就是采纳同一主义原则,以合同的成立作为所有权取得的标志。在司法实践中,就得出了把合同成立生效作为买受人享有所有权的裁判逻辑。

所以,要理解《法国民法典》的同一主义原则,就必须从法国当时大革命的时代背景来看。但是,在日本民法学进入中国后,这个问题的研究就变味了。因为从历史看,法国民法的立法者在交易中的物权确认这个问题上,强调合同是革命的意思,革命的精神,他们并没有区分,说合同是债权意思还是物权意思,《法国民法典》里面并没有债权、物权、法律行为这些概念。所以法国民法中的意思表示,只是统一的意思表示而已。这个统一的意思表示,德国法里面叫泛意思表示。但是,日本民法学传入中国后,法国法上的泛意思理论就变成了债权意思。而债权意思这个理论,必须建立在物权和债权严格区分的基础上,必须建立在法律行为理论的基础上。可是这些概念在《法国民法典中小学减的负已经加到家长身上了》中是没有的。现在,我国一些民法学家经常讲的“债权意思主义”,以及后来演化出来的“债权形式主义”“折中主义”等,都来源于日本民法学,是一种很不严谨,而且给我国带来了很多弊端的学术观点。我国部分民法学家对此一段历史并不了解,因此坚持折中主义,这从一开始就错了。

五、《德国民法典》怎样看待“契约应该履行”

跟法国民法的立法者一样,《德国民法典》的立法者也是接受“契约应该履行”这个原则的。但是,《德国民法典》的立法者除了接受契约应该履行原则之外,还看到了问题的另一面。法国民法的立法者以民法革命的思想,得出了契约应该履行等于契约绝对履行的结论,而德国民法的立法者的结论是,契约应该履行不等于契约绝对履行。现实中,正常成立生效的契约,没有履行的也很多。这样就产生了一个重大的法律问题,那些没有履行的契约怎么办呢?如果按照一手交钱一手交货的交易规则,这些契约是没有意义的,是可以无效的。但是在现实中,这些契约是不是就应该无效呢?当然不可以。

如果说这些没有履行的契约也是有效的,生效指的又是什么呢?提出这个问题而且非常完满地解答这个问题的,是17、18世纪的后注释法学派到理性法学派。这个学派以德意志的法学家为核心,他们的研究力量十分强大,后来萨维尼创立的历史法学派所继承的法学知识,多来源于这个历史时期的重大创造。这个学派历经几代人的努力,他们在人文主义思想的指导下,首先得出的结论是,合同应该根据当事人的意思表示真实一致而生效。因此,那些没有履行的合同也是应该生效的。但是,因为合同还没有履行,合同拟定的物权变动(比如所有权转移)还没有发生,因此合同的效力并不当然等于物权的效力。这些法学家借鉴了罗马法中“法锁”的概念,把这种效力称之为债,把当事人因此产生的权利叫做债权。

古罗马法其实也有债的概念,但是那个时候债的概念含义和我国古代社会所理解的意思差不多,基本上就是欠账还钱的意思。而德意志法学派所创立的债的理论所说的债,指的是全部的各种各样合法有效的合同都具有的法律拘束力。[7]或者更具体地说,不论是什么合同,包括借贷合同在内,成立生效之后即具有法律拘束力,这种拘束力称为债。这个概念是德意志法学从罗马法中的潘德克顿法学发展出来的。德文中Schuldrecht这个词,是近代日本民法革新时期,由日本法学家翻译成为债权这个词汇的,它和我们日常生活中欠账还钱的债权的意思并不一致。

在理解了债、债权这个科学的定义之后,我们会有一种豁然开朗的感觉。这种感觉,就是从一种革命的理想回到实际的感觉,而且因为同一主义原则、债权意思主义、折中主义等等理论上的缺陷都得到完满解决的感觉。正是,一切科学的道理都是简单的、质朴的,债权作为合同有效成立发生拘束力的理论,它一下子非常清晰明确地指出了合同成立生效的本质,和合同履行的本质之间的差异。这就是区分原则的根源。我国法学界长期以来没有解决好的问题恰恰就是对债的理论的把握不准确。

对债的理论的把握,有两个基本的要点,一是因为债的法律关系,当事人所享有的权利本质和物权显著不同;二是债的法律关系有效的法律根据,和物权法律关系显著不同。我国民法学界过去恰恰在这两点上出了问题。从本文上面所举的案例,以及应用的立法看,这个问题的焦点所在,一下子就清楚了。比如说,“债随财产走”这个规则的错误就是不理解债权和物权的权利本质的区分。比如说,不动产合同不登记不生效,动产合同不交付标的物不生效,这个规则的错误就是不理解债权法律关系的法律根据和物权本质有异。而《合同法》51条等规则,错误包括了以上两个方面的要点。

可以说,这就是区分原则的基本要义。

在理解了区分原则之后,我们会发现,在交易中的物权确认这个民法的核心制度建设上,德国民法和法国民法出现了重大差别。在德国民法的立法者看来,合同的成立生效和物权的取得在法律上必须作为两个法律事实,甚至是三个或者更多


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