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【期刊名称】 《法律适用》
《电子商务法》电商平台知识产权保护规定的法体系适用研究
【作者】 李小草
【作者单位】 北京航空航天大学法学院{博士生}加州大学伯克利分校法学院{访问学者}中国法制出版社编辑三部{主任}
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 电子商务法;电商平台;知识产权保护;法体系适用;安全保障义务
【期刊年份】 2020年【期号】 13
【页码】 124
【摘要】

《电子商务法》构建的电商平台知识产权保护制度,不仅有内部体系解释问题,还存在外部体系适用关系问题。与《民法典》侵权责任编(或2021年1月1日即将废止的《侵权责任法》)、《信息网络传播权保护条例》等的相关规定之间存在复杂的外部体系适用关系。其处理,体现为“新法与旧法”和“一般与特殊”等规则的具体化。按照《立法法》规则,《电子商务法》相关规定相对于《侵权责任法》等属于更新性规范或特殊性事项而应优先适用;但在《民法典》相关规定替代《侵权责任法》后,因《民法典》同时具有新法、一般法、全国人大上位法的三重属性,致使其与《电子商务法》的体系适用变得复杂,鉴于《民法典》对相关规定作出了“法律另有规定的,依照其规定”,最终回到“特别法优于一般法”适用之下。《电子商务法》第45条规定与《民法典》侵权责任编第1198条安全保障义务人责任规定还存在竞合适用关系,鉴于后者可被倾向解释为兜底条款,电商平台也因此经常被纳入该条规定,在一定情况下对网络用户负有安全保障义务。

【全文】法宝引证码CLI.A.1295621    
  

2019年1月1日起正式实施的《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)中的41条至第45条规定创造性地构建了我国电商平台知识产权保护法律制度,实际上建立了一种以促进平台知识产权治理为中心的复杂保护系统,被认为是对电商平台知识产权保护制度的重大发展。[1]但这些法律规范或制度仅适用于电子商务平台经营者,其他经营者保护知识产权的义务与责任则依据知识产权保护一般性法律规定为适用。第41条规定了电商平台经营者建立知识产权保护规则和加强合作的义务或职责;[2]第42条至第44条以电商平台经营者为中心规定了平台知识产权治理中的各方义务和责任,涉及平台经营者、平台内经营者和知识产权权利人等,任何一方违反相关义务的,应当承担相应法律责任;第45条则规定了电商平台经营者明知或应知知识产权侵权时应及时采取必要措施的义务以及违反时承担连带侵权责任的后果。

这些规定总体上体现了为应对电子商务知识产权侵权乱象而加强电商平台上知识产权保护的一种新思路:增强电商平台经营者的治理功能,要求其承担更多的知识产权主动治理责任和义务,更加重视电商平台在网络交易环境中的主导作用,更加注重发挥其在网络环境治理中的高效优势和掌控能力。例如,电子商务平台经营者可以自主管理,制定知识产权保护规则,实施知识产权治理措施,这些权力既是其治理权力,也是其法定义务。[3]又例如,《电子商务法》相关规定设定的“通知-删除”规则,定位为平台知识产权治理措施的重要举措,因为根据该规则,平台未及时采取删除等必要措施,就需要承担侵权责任,还可能面临《电子商务法》84条规定的行政处罚;而且平台经营者无论是否收到知识产权人的“通知”,均应尽一般性注意义务,否则就有过错。[4]这实际上已经突破了作为借鉴的美国1998年《数字千禧版权法》定位平台“避风港”免责机制的做法。《电子商务法》的“通知-删除”规则,可以认为不再局限为侵权责任的一种抗辩事由,而是已经成为一种归责机制。[5]

电子商务法》上述规定非常重要。该法在我国电子商务持续多年保持高速发展的背景下出台,其实施备受关注,被各方主体赋予更多期待。但是,上述对于电商平台知识产权保护做出的创新发展,包括保护模式及其导致相应法律地位、权利义务和法律责任等方面的重大变化,其适用实际上颇为复杂值得深入研究。其中,除了相关规定不够具体导致诸多解释的空间和难题之外,一个容易忽视的问题就是还存在体系适用的复杂性。我国除了《电子商务法》之外,多部法律都对该问题做出规定,它们之间存在或多或少的差异性。其中,例如2009年制定的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)、2013年修订的《网络信息传播权保护条例》以及刚刚出台将在2021年1月1日生效而取代《侵权责任法》的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)中的侵权责任编等。本文拟对这一问题进行研究,通过引入法体系适用规则或原理,讨论和分析《电子商务法》这些规定与相关法律法规的体系适用效力及其关系,以求明确《电子商务法》相关规定在复杂法体系关联下的正确适用,进而达到合理的调整目的。

一、《电子商务法》电商平台知识产权保护规定的法体系关联及适用效力的复杂性

电子商务法》作为电商领域的基本法律,与其他相关法律法规存在复杂的外部法体系关联。《电子商务法》关于电商平台经营者知识产权保护的相关规定,也是如此,与其他法律法规存在广泛的体系关联。《电子商务法》之外,许多不同层次、不同时期的法律法规就平台知识产权保护和侵权责任或者更加广义侵权责任、知识产权侵权责任、网络侵权责任等也做出规定。此外,还存在大量司法解释和实践规则。《电子商务法》在立法过程中,广泛梳理和吸收了此前与电子商务知识产权保护相关的法律法规的成果,同时也面向现实实践及其发展情况做出了立法发展研究,在对电子商务立法认识进一步深化的基础上形成了相应革新规则。[6]《电子商务法》在立法过程中,也充分借鉴吸收现实中发挥了积极作用的网络自律规则的有益成分,将发展实践中已经成熟有效、需要上升到法律、并已经取得共识的网络规则和措施作为制度确定下来,为电子商务发展实践提供切实可靠法律保障。[7]但是《电子商务法》相关规定出台,却并不意味着相关立法的当然废止或者失效,何况在其之后还会不断产生新的法律,比如刚刚通过的《民法典》侵权责任编,如此,从法律适用的角度看,就产生了一个法体系关联问题。《电子商务法》相关规定与其他法律法规相关规定,有可能出现矛盾,那么这种情况下当如何进行法律适用呢?由此,需要进行法体系的适用效力分析。

电子商务法》出台之前,我国已存在一系列可以适用于网络知识产权侵权责任和网络知识产权保护的相关立法。其中较为重要的至少有三:其一,《侵权责任法》36条规定了网络侵权责任,即针对网络服务提供者侵害民事权益作出了一般性规定。该第36条针对的是一切发生于网络空间的侵权行为,解释上也覆盖到网络平台知识产权侵权和保护。《侵权责任法谨防骗子》36条规定,“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,来采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”第1款规定了网络用户、网络服务提供者的直接侵权行为,第2款、第3款规定的是网络用户利用网络实施侵权行为时,网络服务提供者在何种情况下需要与网络用户承担连带责任。《侵权责任法》36条第2款规定了“通知加采取必要措施”规则,但对此只作了原则性规定。即权利人有权通知网络服务提供者采取必要措施,以及网络服务提供者接到通知后未采取必要措施应承担的法律责任。第3款规定“知道加采取必要措施”规则。即网络服务提供者在“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益而未采取必要措施的,应当承担法律责任,这里的“知道”包括明知和应该知道。其二,2013年修订的《信息网络传播权保护条例》及其司法解释等针对四类网络服务提供者侵害信息网络传播权的规则和免责机制进行了详细规定,也即所谓“避风港规则”。其三,2013年修订《中华人民共和国消费者权益保护法》时新增44条规定了为网络交易平台确定了其在消费者权益保护领域的民事责任规则。此外《中华人民共和国食品安全法》也有相关规定。这些现行法规定的规则,共同构成了规制网络平台知识产权责任的基本规则体系,与《电子商务法》知识产权保护制度存在复杂的法体系关联。《电子商务法》出台之后,近期又出台了《民法典》,在侵权责任编对网络服务提供者的侵权责任作出了最新规定,包括:第1194条【网络侵权责任】、第1195条【网络服务提供者侵权补救措施与责任承担】、第1196条【不侵权声明】、第1197条【网络服务提供者的连带责任】等。这些规定,不仅专门针对网络服务提供者的义务和责任机制进行了更为详细的规定,而且也做出了适当修改。《民法典》第1194条至第1197条是对《侵权责任法》36条的细化,对网络服务提供者侵权责任也做出了部分修改,修改重点主要体现在:明确了网络服务提供者对权利人的转通知义务;明确网络服务提供者可以根据“服务类型”的不同采取必要措施,充分考虑到最新的阿里云案[北京知识产权法院(2017)京73民终1194号民事判决书]、首例小程序侵权案[杭州互联网法院(2018)浙0192民初7184号民事判决书]等裁判观点,实际是为涉及新类型网络服务的解释适用预留空间;明确了权利人通知错误应当承担的责任,旨在打击治理恶意投诉泛滥;增加要求权利人和网络用户在通知和声明中提供初步证据和真实身份信息的要求;增加了网络用户反通知的声明权利,以与权利人的通知权利相平衡,为被投诉人提供抗辩渠道;将终止措施的等待期改为“合理期限内”,可以理解为对《电子商务法》15天等待期刚性规定在借鉴基础上的优化、软化;将网络服务提供者承担责任的主观要件由“知道”修改明确为“知道或者应当知道”。[8]《民法典》自2021年1月1日开始实施,现行《侵权责任法》届时将同步废止。可见,《电子商务法》关于知识产权保护相关规定的体系适用,重点就是要理清它们与上述相关法律法规有关规定的体系关联。

二、《电子商务法》电商平台知识产权保护规定在《立法法》视角下的法体系适用分析

电子商务法》根据电子商务的特殊性建立起来,不同于一般民商法,一般认为属于民商法的特别法。尽管如此,电子商务所涉及的社会关系远非《电子商务法》能够单独所调整,还需要与其他部门法结合适用。《电子商务法》针对电子商务领域特有的矛盾,解决其特殊性问题,实际上难以避免与其他法律交叉重复,因此,法律协调衔接十分重要。[9]比如,涉及知识产权的问题,就需要知识产权法予以调整。[10]原则上,应当依据《立法法》原理处理法体系关系,从理论和制度上来说,无非是一般法与特别法、新法与旧法等关于法体系适用的效力关系规则的应用问题。我国《立法法》92条规定,同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。根据上述法律适用原则,新法规定与现有法律原规定不一致的,适用新法规定。[11]

(一)《电子商务法》相关规定基于“一般法和特别法”效力规则的体系适用

电子商务法》作为我国电子商务领域首部综合性法律,建立了具体的电商平台知识产权保护制度。它提供了一个电商领域的基本准则,与《侵权责任法》《商标法》《专利法》《著作权法》《反不正当竞争法》等相互衔接,为明确和规范电子商务经营者和平台经营者的知识产权治理义务与法律责任提供依据,为保护电子商务的健康发展保驾护航。但是,又必须理解到,《电子商务法》虽是电商基本法律,但只是适用于电商领域而言的基本法律而已。换言之,《电子商务法》在电商领域,相对于基础民商法、知识产权法甚至网络法的一般规定而言,仍然属于一种在专门领域适用的特别法。[12]从这个意义上说,比较起《侵权责任法》以及《民法典》侵权责任编、《著作权法》等主要知识产权法律和《网络信息传播权保护条例》乃至《网络安全法》等规定而言,其仍居于特别法地位。由此,《电子商务法》相关规定,在电商领域,如果与上述一般规定相冲突,应根据《立法法》“特别法优于一般法”效力规则,视为具有优先适用效力。

应注意的是,《信息网络传播权保护条例》和《侵权责任法爬数据可耻》36条(《民法典》侵权责任编第1194至第1197条)中关于网络服务提供者的主体范围不同,这也使这两部立法之间的法体系关系平衡十分必要。对此,相关立法专家认为,《侵权责任法》(《民法典》侵权责任编)与《信息网络传播权保护条例》之间,构成一般法与特别法的关系,涉及网络著作权侵权时,发生冲突应注意优先适用《信息网络传播权保护条例》。[13]《信息网络传播权保护条例》仅涉及自动接入、自动传输、自动缓存、信息存储空间、搜索链接服务提供者;《侵权责任法》36条(《民法典》侵权责任编第1194至第1197条)规定的网络服务提供者除了涵盖上述网络服务提供者外,还包括其他网络技术服务提供者。[14]《信息网络传播权保护条例》等著作权保护体系下的“网络服务提供者”,与《电子商务法》的调整对象“电子商务平台经营者”存在一定范围的重叠交叉。[15]此外,美国《数字千禧版权法》本身是保护著作权的责任规则,我国《侵权责任法》(《民法典》侵权责任编)将避风港规则和红旗规则的适用范围扩张:不仅适用于保护知识权产权,还保护其他“民事权益”,[16]而《信息网络传播权保护条例》仅仅是针对网络著作权的保护规定。

这里要特别提到刚刚出台的《民法典》侵权责任编与《电子商务法》相关规定存在适用“一般法和特别法”效力关系规则的判断的复杂性。前已述及,《民法典》侵权责任编第1194条到第1197条对《侵权责任法》36条规定的网络侵权责任进行了修改,增加了重要规则,完善了网络侵权责任的规则体系。《民法典》这些规定相对于《电子商务法》的相关规定,同时具有新法、一般法、全国人大上位法的三重属性,使得其与《电子商务法》的体系适用显得错综复杂。[17]从理论上讲,《民法典》是新法,同时是一般法,又是全国人大制定的上位法,所以不能简单援用新法优于旧法规则或者适用特别法优于一般法规则,需要综合考虑三重属性。首先,《民法典》相关规定和《电子商务法》相关规定的关系,虽然是一般法和特别法对关系,但同时因为又是上位法和下位法的关系,所以需要进行竞合权衡。《民法典》相关规定作为上位法,通常具有直接否定下位法的效力,这种情况即使下位法是特别法,也无法引用特别法优于一般法的效力规则;但是存在例外,如果上位法自身明确规定对特别法做出保留授权,那就不具有否定下位法的效力,下位法可以因为是特别法而仍然具有优先效力。现在,《民法典》第1194条和第1195条明确规定了“法律另有规定的,依照其规定”,也就是说为《


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