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【期刊名称】 《法治研究》
准确解读虚假诉讼罪的构成要件
【作者】 陈洪兵
【作者单位】 东南大学法学院{教授、博士生导师}东南大学反腐败法治研究中心{研究人员,法学博士}
【分类】 犯罪学【中文关键词】 虚假诉讼罪;实行行为;法益;情节严重
【期刊年份】 2020年【期号】 4
【页码】 152
【摘要】

虚假诉讼罪是单行为犯,实行行为只有“提起”民事诉讼,而非“捏造+提起”;其保护的主要法益是司法秩序,他人的合法权益只是次要法益“;严重侵害他人合法权益”这种表述,旨在限制虚假诉讼罪的处罚范围,对于单纯为了车辆、房地产过户,通过法院查询遗产数额而提起的虚假诉讼,应排除在虚假诉讼罪处罚范围之外;隐瞒真相、篡改事实、利用他人捏造的事实均属于“以捏造的事实”提起民事诉讼;以捏造的事实“提起”民事诉讼,不同于以捏造的事实“进行”民事诉讼;司法实践中基本上虚置了虚假诉讼罪中“情节严重”条款,导致处刑偏轻;对于严重虚构事实,诉讼标的大,因申请财产保全而严重影响他人的生活、生产经营,多次提起虚假诉讼,严重侵害或者威胁他人合法权益,或者致使法院作出错误裁决等,均应认定为“情节严重”。

【全文】法宝引证码CLI.A.1295583    
  

虚假诉讼日益增多而呈蔓延之势是不争的事实,有人甚至断言,“虚假诉讼是一个典型的‘中国问题’”[1],但说到底是“民事诉讼的关键特性导致了虚假诉讼存在的可能性与现实性。这些特性分别是当事人的诉权、处分权和生效裁判的效力”[2]。

根据《刑法》307条之一第1款规定,以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,构成虚假诉讼罪。凡是虚假诉讼,均可谓“妨害司法秩序”,但是,“显然不可能对此都进行刑法制裁,因此需要在刑法上进一步明确其罪与非罪的界限”[3]。例如,(1)“汽车过户虚假诉讼案”:地方政府出台车辆限购政策后,为使车辆顺利过户,买卖双方虚构债务,提起民事诉讼,然后申请法院查封汽车,通过法院执行程序成功将汽车过户(因为通过法院的裁判文书发生物权转移的,不受限购政策的制约)。[4](2)“房地产过户虚假诉讼案”:行为人欲购某公司一栋办公楼及房屋占有范围内的土地使用权,但因该地块、房产没有土地证和房产证,无法通过正常程序买卖更名。于是双方预谋虚构债权债务关系,通过虚假诉讼让法院以判决的方式将该办公楼及土地使用权转让给行为人。后案发。法院认定双方构成虚假诉讼罪。[5](3)“遗产查询虚假诉讼案”:独生子女在父母双亡后欲继承父母遗产,只知父母在银行有存款,但无任何凭证,银行不愿意提供任何查询,无奈之下,该独生子女只好找亲戚进行虚假的遗产诉讼,以便通过法院去银行查询取证。[6]这类案件均妨害了司法秩序,浪费了国家的司法资源,却并未侵害案外人合法权益,在民事诉讼法上可谓虚假诉讼,但是否有必要动用刑事手段进行规制,值得斟酌。因此,准确解读虚假诉讼罪的构成要件,合理划定民事诉讼违法行为与刑事犯罪的界限,是适用虚假诉讼罪的关键。

从学者论述和司法实践来看,有关虚假诉讼罪构成要件的理解至少有以下问题值得探讨(:1)该罪是单行为犯还是复行为犯?(2)该罪保护的法益是什么?(3)如何理解“以捏造的事实提起民事诉讼”?(4)如何认定“情节严重”?

一、实行行为的厘定

有学者认为,“‘以捏造的事实提起民事诉讼’就可以转换成‘在捏造事实的基础上提起诉讼’。言外之意,在这种行为方式中还存在着捏造事实的行为”。[7]还有学者明确指出,“虚假诉讼罪的客观行为包括两个:一是捏造事实,二是提起民事诉讼,二者结合构成虚假诉讼罪的客观要件。”[8]应该说,学界普遍存在根据罪状的文字表述就断言某罪属于复行为犯的现象,如根据《刑法》221条中“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉”的表述,断言损害商业信誉、商品声誉罪的实行行为是“捏造+散布”;第243条中“捏造事实诬告陷害他人”的表述,就认定诬告陷害罪的实行行为是“捏造+诬告”;第246条中“捏造事实诽谤他人”的表述,就确定诽谤罪的实行行为是“捏造+诽谤”;第291条之一中“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播”的表述,就肯定“编造”也是独立的实行行为;第292条中“聚众斗殴”的表述,就坚信聚众斗殴罪的实行行为系“聚众+斗殴”,等等。[9]殊不知,上述罪名均系单行为犯,“捏造”“编造”“聚众”均不是实行行为,实行行为只有“散布”“诬告”“诽谤”“传播”“斗殴”。[10]就虚假诉讼罪而言,“以捏造的事实提起民事诉讼”的表述,旨在说明行为人赖以提起民事诉讼的事实系捏造的、虚假的,而无论自己捏造并提起,还是明知是他人捏造的事实而利用其提起民事诉讼,均不影响虚假诉讼罪的成立。如果认为只有利用自己捏造的事实提起民事诉讼才成立犯罪,反而不当缩小了处罚范围。质言之,“虚假诉讼罪并不是所谓的复行为犯,亦即,虚假诉讼行为并不是由捏造行为+起诉行为所构成”[11]。

二、法益及其解释功能

从法条中“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的表述,确易得出该罪的客体是所谓选择客体,或者说该罪所保护的是司法秩序和他人合法权益的选择性法益的结论。但主张选择客体或者复合法益的学者也不得不承认,“不可能存在某种虚假诉讼行为虽然没有妨害司法秩序,却严重侵害他人合法权益的情形……在此意义上也可以认为,司法秩序是虚假诉讼罪的主要保护客体”[12]。也就是说,即便认为“他人合法权益”亦为虚假诉讼罪的保护法益,也应认为该罪所保护的主要法益是司法秩序,次要法益才是他人的合法权益。正是因为保护法益的差异,民事诉讼法上的虚假诉讼仅限于双方恶意串通的情形,因为“民事诉讼法:侧重保护案外人法益”,而刑法上的虚假诉讼罪不仅规制民事诉讼法所规制的恶意串通型虚假诉讼,还规制单方虚假型虚假诉讼,因为“刑法:侧重维护司法秩序”。[13]

对于虚假诉讼罪罪状中“严重侵害他人合法权益”的表述,或可这样解释:该表述旨在限制虚假诉讼罪的处罚范围,将并不侵害案外人合法权益,只是单纯违反政策性规定、浪费司法资源、妨害司法秩序的虚假诉讼行为,排除在犯罪之外,也就是将“严重侵害他人合法权益”作为虚假诉讼行为入罪的实质根据。例如文首的“汽车过户虚假诉讼案”“房地产过户虚假诉讼案”以及“遗产查询虚假诉讼案”,这类犯罪中行为人追求的只是让法院调查取证,或者通过生效裁判使车辆、房地产强制过户,虽然也可谓破坏了相关的法律、政策的实施,浪费了司法资源,妨害了司法秩序,但并未侵害他人的合法权益,因此危害性不大,而属于《刑法》13条但书所规定的“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的情形,不具有实质的违法性,不值得科处刑罚。[14]

需要指出的是,有人认为“夫妻假离婚转移财产案件”以及“民间借贷‘影子合同’案件”,也不宜以虚假诉讼罪论处,理由是,前者难以证明夫妻感情并未破裂而属于虚假离婚;后者被告人即借款人对“影子合同”的内容及真实目的都具有确切的明知,签订“影子合同”是双方自由意志的表现,民事诉讼虽不支持行为人获得超高利息的诉讼主张,但并未否定放贷人有主张这部分利息的权利。[15]的确,夫妻感情是否破裂可谓提起离婚诉讼的理由,而不是事实本身,故就虚假离婚本身不可能构成虚假诉讼罪,否则,实践中因房产限购而假离婚的都可能被作为犯罪处理,而过于扩大了刑罚的处罚范围。不过,通过假离婚转移夫妻共同财产,若因此侵害了案外人(如债权人)的合法权益的,则值得以虚假诉讼罪论处。因为按照婚姻法规定,夫妻离婚时应对债权债务进行妥善处理,如果行为人隐瞒夫妻共同欠债的事实,仅分割转移夫妻共同财产,而未对夫妻共同债务进行妥善处理的,可谓以“隐瞒真相”的方式捏造事实,而且这种情形与为优先受偿或者参与夫妻财产分配而虚构债务、提起诉讼,对他人合法权益的侵害没有本质区别。

至于“民间借贷‘影子合同’案件”,虽然被告人在借款时确知远超实际借款金额的借条之类的“影子合同”的存在,但明显是乘人之危进行签订,据此起诉时显然隐瞒了借条所载金额并非实际借款金额的事实,因而仍然属于(部分)虚构债权债务的虚假诉讼,而构成虚假诉讼罪。司法实践中,对于这种凭借远超实际借款金额的借条起诉的案件,也作为虚假诉讼罪处理。例如,2016年8月30日,占某因孩子读书资金不足,向被告人张某借款人民币1.5万元,约定月息3000元,扣除当月利息后,实际得款1.2万元,向张某出具3万元的借条。在随后的数月中,占某陆续归还本金5000元并支付利息。至2017年5月,占某无力支付本息,双方再次约定,占某原借款尚欠原本金1万元,利息累计1.4万元,占某合计应还款2.4万元,分6个月还清。占某重新向张某出具4.8万元的借条,但张某并未将原3万元的借条退还给占某。后因占某无力按约定还款,被告人张某于2017年7月20日,以上述两张借条为凭据起诉占某,要求判令占某还款7.8万元及利息。法院审理后认为,张某提起的民事诉讼存在虚假诉讼嫌疑,遂裁定驳回被告人张某的起诉。被告人张某于2017年12月4日被传唤到案。法院认定,被告人张某以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序,其行为已触犯刑律,构成虚假诉讼罪。[16]

综上,虽然虚假诉讼罪罪状中存在“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的表述,也应认为虚假诉讼罪作为妨害司法罪中的罪名,其所保护的主要法益只能是“司法秩序”,而“他人合法权益”至多是次要法益,正如他人林木的所有权、保险公司的财产权,分别是盗伐林木罪、保险诈骗罪的次要法益。“他人合法权益”的表述,旨在限制虚假诉讼罪的处罚范围,是虚假诉讼行为实质违法性的重要判断资料,借此可以将为了车辆、房地产过户,通过法院查询遗产数额等单纯破坏政策性规定,浪费司法资源,妨害司法秩序,但并不侵害案外人合法权益的行为排除在虚假诉讼罪之外,而仅作为民事诉讼违法行为进行制裁。

三、“以捏造的事实提起民事诉讼”的理解

准确适用虚假诉讼罪的关键就在于如何理解“以捏造的事实提起民事诉讼”,具体而言,就是如何理解“捏造的事实”“民事诉讼”与“提起”。

(一)“捏造的事实”

何谓“捏造的事实”?2018年9月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《虚假诉讼罪解释》)第1条进行了列举性规定。理论上的有关争议主要集中于三点(:1)隐瞒真相(事实)是否属于捏造事实?(2)捏造部分事实(所谓篡改事实)是否属于捏造事实?(3)利用他人捏造的事实起诉是否属于“以捏造的事实”提起民事诉讼?[17]

否定隐瞒真相属于捏造事实的理由是,单纯虚假陈述、隐瞒真相而未提供虚假证据支撑,其主张显然无法得到支持,所以不具有社会危害性;而且隐瞒真相是人“趋利避害”的本性使然,属于正常的诉讼防御方式,不能因此获罪。[18]应该说,上述观点存在疑问:一则,认为隐瞒真相而未提供证据支撑的,其主张无法得到支持因而不具有社会危害性的观点过于绝对,如后所述,司法实践中隐瞒债务已清偿的事实而持未收回的借条起诉而被法院支持的不乏其例;二则,隐瞒真相固然是人“趋利避害”的本性使然,但不能认为是正常的诉讼防御方式,因为民法上还有诚实信用原则;三则,“捏造”一词本身既包括积极虚构事实,也具有隐瞒真相的含义,客观上既不必要亦无可能明确区分二者;四则,隐匿证据而“隐瞒真相”与伪造证据而“捏造事实”并无本质区别,例如,隐瞒真实的借款金额(如实欠一万,起诉十万),等同于虚构了借款金额九万的事实,而隐瞒债务已清偿的事实,等同于虚构债务未清偿的事实。[19]当然,出于“趋利避害”的本能,不能期待原告在起诉时不隐瞒任何事实,只要所隐瞒的事实不是关系到双方权利义务、足以影响案件裁决的重要事实,就不宜作为犯罪处理。例如,隐瞒借款的具体时间、借款的形式(是银行转账还是现金支付)等。

我国司法实践也肯定隐瞒真相的情形可以构成虚假诉讼罪。例如,(1)王某某偿还被告人高某某五万元欠款时,被告人高某某将用原始欠条临摹的虚假欠条归还给王某某。后被告人高某某以原五万元欠条向法院起诉要求王某某还款。法院认定被告人高某某的行为构成虚假诉讼罪。[20](2)陈某向朱某借款300万元并出具相应借条,之后陈某如数归还但未取回借条。后来,朱某利用陈某未取回的借条向法院起诉要求陈某还款300万元。一审法院判决朱某胜诉,二审撤销原判。法院认为被告人隐瞒债务已清偿的事实向法院提起民事诉讼的行为构成虚假诉讼罪。[21](3)被告人梁某隐瞒已从欠款人处拉走58440公斤小麦折抵欠款139087元的事实,仍以原1141482元的欠条起诉对方偿还全部款项。一、二审法院均认定被告人梁某隐瞒债务已部分清偿的事实的行为构成虚假诉讼罪。[22]

有学者认为,本罪中“捏造的事实”是指凭空捏造的事实,即无中生有、纯属虚构的事实,也就是说,“民事诉讼争议事实客观存在,行为人为了获得有利于自身的判决,在一些证据材料上弄虚作假或夸大其词,欺骗主审法官的行为依然属于民事程序法规制的范畴,而不成立虚假诉讼罪”[23]。该观点可能存在疑问。部分虚假同样侵害了司法过程的纯洁性和妨害了司法秩序,而且就对他人合法权益的侵害而言,部分虚假甚至比完全捏造有过之而无不及。例如,甲实欠乙一万元,乙篡改欠条,向法院起诉甲偿还一百万元。丙不欠丁钱,丁伪造一万元欠条,向法院起诉要求丙偿还一万元。乙的虚假诉讼行为,无论是对司法秩序的妨害,还是对他人合法权益的侵害,都并不轻于丁。因此,没有理由认为,部分捏造情形的法益侵害性轻于全部捏造,而不值得作为虚假诉讼罪进行规制。[24]

值得一提的是,《虚假诉讼罪解释》第7条规定,采取伪造证据等手段篡改案件事实,骗取人民法院裁判文书,构成犯罪的,依照刑法第280条、第307条等规定追究刑事责任。据称,最高人民法院在发布虚假诉讼罪司法解释时有个答记者问,据负责人介绍,《解释》明确规制对象,将刑法规定的虚假诉讼罪限定为“无中生有型”捏造事实行为,即凭空捏造根本不存在的民事法律关系和因该民事法律关系产生民事纠纷的情形。如果存在真实的民事法律关系,行为人采取伪造证据等手段篡改案件事实,向人民法院提起民事诉讼的,不能认定为虚假诉讼罪,构成犯罪的,可以以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等罪名追究其刑事责任。即便这个司法解释的制定者当初的确是这么想的,但也必须清楚,这只是“司法解释原意”,而绝非“立法原意”。况且其他有关“捏造”的司法解释也肯定了篡改事实属于“捏造”。例如,2013年9月6日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定,将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布的,应当认


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