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【期刊名称】 《河北法学》
网络共同犯罪若干疑难问题探讨
【英文标题】 Discussion on Cyberspace Mutual Crime【作者】 张俊霞
【作者单位】 浙江警察学院【分类】 犯罪学
【中文关键词】 网络犯罪;共同犯罪;网络共同犯罪;共同故意
【英文关键词】 cyberspace crime;mutual crime:cyberspace mutual crime;mutual intention
【文章编码】 1002—3933(2007)11—0190—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 11
【页码】 190
【摘要】

网络空间中的共同犯罪.由于犯罪人之间往往是单纯的技术配合,彼此之间互不相识,甚至永生不会谋面,从而使该类犯罪在共同犯罪故意的认定上、网络单位犯罪与网络共同犯罪的区别上、共同犯罪的聚合形式上均产生了困难。犯罪方法和犯罪手段呈现出的网络化特征,使网络环境中的共同犯罪问题成为刑法理论急需给予关注并加以及时解决的一个重要问题。从计算机网络共同犯罪的含义及特点的分析人手,网络共同犯罪故意的认定网络单位犯罪问题网络聚合性犯罪的性质及其认定等几个方面展开了较为深入的探讨。

【英文摘要】

It is difficult to ascertain intentionally crime,to differentiate between cyberspace unit crime and cyberspace mutual crime and to assemble cyberspace mutual crime just because the convict always coordinate purely on technology,they don’t acquainted with each another even the eternal life,As the crime method and means present the network character,the mutual crime question in the network environment become an important question of the criminal law theory.The article mainly analyzes the question as follows:how to recognize the intention of mutual cyberspace crime, the cyberspace unit crime,the network polymerization crime nature etc.

【全文】法宝引证码CLI.A.181511    
  
  

引言

网络空间中的共同犯罪,由于犯罪人之间往往是单纯的技术配合,彼此之间互不相识,甚至永生不会谋面,从而使网络共同犯罪故意的认定产生了困难;犯罪方法和犯罪手段呈现出的网络化特征,比如恶意制作与公布病毒制作软件与变形器、教授和指导他人入侵技术和方法、利用信用卡号产生器产生卡号并公布在网络上供人下载的、恶意公布超级用户密码、制作和提供非法侵入或者免费下载资料的犯罪工具性软件、公布高价格软件的安装密码事件等等,使我们用传统方法区分网络教唆、网络帮助或网络传授犯罪方法遇到了障碍;网络环境下共同犯罪人,因其实施犯罪的方法和手段都是在计算机上输入一定的程序或指令,都表现为同样的行为方式,根据传统的“作用分类法”,已无法准确界定主犯与从犯的界限;网络共同犯罪在表现形式上也与传统刑法中的共同犯罪有所不同。在虚拟的网络空间中,各共同犯罪人互不了解、互不相识,但由于具有共同的犯罪意向而结成犯罪同盟。这种犯罪同盟或叫犯罪联盟,与传统的共同犯罪形式均有不同,既不符合现有刑法典的概念界定,用传统刑法理论也不能得到圆满的解释。凡此种种,这些行为已经与传统犯罪有性质上的不同,已非传统刑法理论和立法设置所能够解决{1}。

总之,网络环境中的共同犯罪问题已成为刑法理论急需给予关注并加以及时解决的一个重要问题,也是我们研究网络犯罪所不能回避的一个重大理论课题。

一、网络共同犯罪及其特征分析

关于网络共同犯罪的概念,刑法学界根据各自研究需要的不同有两种不同的认识:一种观点从广义上来理解,认为网络共同犯罪“可以宽泛地指两人以上利用计算机和网络技术在网络上主要是在互联网上实施的共同故意犯罪行为。”{2}另一种观点则是从狭义上来理解,认为网络共同犯罪是“主要针对通过网络实施的危害网络系统及其数据的共同犯罪行为。”{3}这两种观点在对网络共同犯罪本质的理解上并无歧义,都认为是共同犯罪的一种,符合共同犯罪的一般特征。二者的区别集中表现在网络共同犯罪所涵盖的范围上。狭义说所指的网络共同犯罪实际上仅指刑法第285条、第286条规定的两种纯正的计算机网络犯罪。而广义说则认为除此之外还包括刑法第287条所规定的利用计算机网络所实施的各种传统犯罪。笔者在此同意广义说的观点,认为网络共同犯罪,作为共同犯罪的一种特殊形式,简单说就是发生在网络空间中的共同犯罪。具体而言,是指二人以上共同故意实施的以计算机网络系统和数据为攻击对象或以计算机网络为犯罪工具实施其他犯罪的共同犯罪形式。

网络共同犯罪的基本含义从以下几个方面把握:第一,网络共同犯罪是共同犯罪的一种特殊形式,符合共同犯罪的所有要素:主体是符合法定主体条件的自然人和单位。自然人达到二人以上,且都具有刑事责任能力、达到法定刑事责任年龄;单位网络共同犯罪主体也是依法成立的公司、企事业单位、机关和团体。客观上具有共同的犯罪行为;主观上具有共同的犯罪故意。第二,共同的犯罪行为和共同的犯罪故意不是发生在现实社会中,而是发生在计算机网络空间中。网络空间,又叫虚拟空间、数字化空间、赛博空间等,是一个没有客观实体的数字化虚拟世界,是一种新型的人类生活、工作和交往的精神空间和文化空间。一旦进入这个空间就再也没有什么地域概念。在这种犯罪场域中,行为人获得了远比传统共同犯罪更广泛的空间、更充足的犯罪资源以及更多可以依赖的便利其实施犯罪的条件。在此空间中,行为人可以从容地在任何时间、任何地点、纠集任何可能的人,制定犯罪计划、进行犯罪预备,然后实行犯罪直至最终实现犯罪目的。网络犯罪场域的变化所产生的咫尺天涯的空间效果使共同犯罪的形成不仅摆脱了外在时空条件的束缚,而且减少了行为人自身实施犯罪条件的局限{2}。第三,网络共同犯罪在犯罪性质上表现为以计算机网络系统和数据为攻击对象的犯罪和以计算机网络为犯罪工具的犯罪两种。前者如非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪;后者如利用计算机网络实施的盗窃、诈骗、贪污等犯罪。

网络空间的共同犯罪的常见情形有两种:一种是犯罪人共谋,仅以计算机网络作为犯罪工具,滥用信息网络达到共同的犯罪目的,事先犯罪人相识相知且有所通谋。另一种情形是互不相识的人在虚拟的网络空间中邂逅,临时起意实施犯罪行为,直至最后案件侦破,双方仍未谋面。网络犯罪实际情况已给共同犯罪带来新特点。尤其应注意的是网络犯罪的集团化趋势已经抬头,例如,身居要职的各公司高级白领之间素昧平生,互不往来,但他们利用计算机网络互通信息,相互协助侵入公司管理系统,通过删除或修改系统程序或数据,谋取巨额经济利益共享,这与传统的共同犯罪和犯罪集团有所不同,应当引起立法关注。

由于互联网具有开放性、虚拟性、互连性和隐蔽性等特性,发生在网络空间的共同犯罪在现实中也表现出与普通共同犯罪不同的特点:

第一,网络共同犯罪主体具有特殊性、不确定性、低龄性和高智能性。

首先,共同犯罪主体的联系和结合具有特殊性。在网络共同犯罪的场合,各参与共同犯罪的行为人的情况一般具有以下两种:一是与普通共同犯罪相同,各共同犯罪人事先在现实世界中相识,或已经对犯罪进行一定程度的谋划和准备,只不过是利用计算机空间实施而已。这种情况与普通共同犯罪没有明显的区别,但更多情况下则是表现为另一种方式,即真正的网络共同犯罪。犯罪人之间在实施犯罪行为之前可能互不相识,只是在网络中偶然相遇,从而达成一致的犯罪意思联络,表现出了与普通共同犯罪不同的特质。其次,网络共同犯罪主体的身份具有不确定性。由于在网络空间中,人人都是以数字或者符号的形式出现,各自的真实身份都处于隐匿状态,这就为共同身份犯的认定带来了一定的困难。最后,网络共同犯罪主体在年龄结构和智力水平上,和其他网络犯罪形式一样,呈现出低龄化和高智能性的特点。据统计,截至2002年11月,我国的上网人数为5000万人,35岁以下占82%,其中18岁以下的网民增长速度很快,从1997年的2.4%增长到16.3%。另外在网络共同犯罪中,大多数行为人具有较高的计算机专业技术知识和操作技能。另外,从实践中发生的网络共同犯罪案例来看,内外勾结的较为常见,即有特殊身份的行为人与没有身份的行为人结合在一起共同实施并完成犯罪。

第二,网络共同犯罪故意具有偶然性和模糊性。

首先,共同犯罪故意意思联络的达成具有偶然性。在传统共同犯罪中,各共同犯罪人要么在共同实施犯罪之前就互相认识,要么在实施犯罪过程中相识,但因为都发生在现实的物理性世界中,相互之间有一定的了解。即使并不完全清楚对方的一切,但有关年龄、能力和身份等一些基本情况还是知道的。但就网络共同犯罪而言,各共同犯罪人之间大多在实施犯罪之前互不相识,只是在网上游荡时偶然相遇,通过互联网达成共同犯罪故意和意思联络,但相互之间却可能始终互不相识,甚至永不谋面。其次,共同故意的内容具有模糊性。在网络上行为人之间因为并不互相见面,仔细商议,而且在网络上的对话大多简略迅速,因此共同犯罪人即使存在共同的犯罪故意,但具体的内容、认识的程度、分工或协作的商议都显得非常模糊和不稳定。在网络上人人都是数字符号的情况下,不可能或不容易搞清楚其是否具有特殊的身份。有时行为人之间并非有意相约,而是在网上游荡时偶然相见,几句交谈便一起谋划并攻击某计算机信息系统,完全凭意气用事,至于对方是谁,多大年龄、是男是女、攻击情况是否顺利、攻击结果如何,乃至攻击了什么,他们都不完全清楚,也无意去主动了解。所以,对其他参与者的基本情况如年龄、认识和判断能力、身份等情况可能根本不了解或不是十分了解,其犯罪故意中明知的内容具有一定的模糊性。例如,犯罪嫌疑人冯某自2001年以来,租用设在香港的网络服务器,创立一个黄色网站“华傲论坛”,自任版主。规定,凡进入该网站的人必须在该网站粘贴发表相关内容的黄色文章、图片、电影等淫秽物品才能享有更多的权利;否则只能浏览该网站界面,而不能浏览该网站的内容,实则与未进入该网站无异。冯某自己也在该网站粘贴大量的淫秽物品。同时,其他一些网民的传播次数之多、传播范围之广也已经达到了追究刑事责任的程度和标准。冯某与这些不特定的网民之间互不相识、互不了解,但因为在制作、传播淫秽物品这一犯罪行为上具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为,因此构成共同犯罪。因此在网络上存在大量间接正犯、片面共犯、同时犯等非共同犯罪的情形,使共同故意在认定上困难重重。不能给市场做人工呼吸

第三,共同犯罪行为具有复杂性、隐秘性和不可预测性。

根据刑法的规定,构成共同犯罪,在客观上必须具有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为,是指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充,形成一个行为整体。各共犯人的行为都是这一行为整体的有机组成部分;在发生了危害结果的情况下,各共犯人的行为作为整体行为的一部分与危害结果之间具有因果关系。这些法律标准对现实世界中发生的普通共同犯罪来说是比较容易把握的,但是网络共同犯罪中,由于个共同犯罪参与者的行为模式是一样的,都是通过键盘数字或符号的信息输入来完成,各个犯罪人单独的行为掩藏在整体行为的背后,难以被剥离出来,因此行为人的行为分工、各行为人的行为对危害后果产生所起的作用大小、行为人之间的联系程度等很多方面都不能得到准确的评判。

首先,表现为共同犯罪行为状况的复杂性。犯罪人通过互联网寻找共同实施犯罪的同伙、共同实施或分工合作进行网络犯罪。正因为技术上的便利和网络本身的特点,使网络共同犯罪呈现出复杂性的特征,其行为状况很难确定。其次,表现为行为分工的隐秘性。在网络共同犯罪活动中,不同的犯罪行为人以其实施犯罪,表现出来的是各种不同的侵犯性指令或程序,无法分辨出不同犯罪人行为与结果之间因果关系的程度。在共同实行犯的情况下,这种行为与结果之间的因果关系更是难以确定。即使在存在分工的情况下,除了教唆犯、组织犯之外,实行犯与帮助犯在计算机网络空间的犯罪行为都表现为攻击性指令程序,无法分清哪些程序指令时由谁操作实施的。只有发生在网络空间外的实行行为和帮助行为才有可能分清。最后,在共同犯罪行为中,还表现为对行为和结果的难以预测性。在传统共同犯罪中,不同的犯罪人在整个犯罪中的行为方式、行为联系程度以及行为作用的大小基本上可以获得较为清晰的认识从而得以判断。但在网络共同犯罪中,则是表现为整体的虚拟犯罪行为,每一个具体的共同犯罪行为人的犯罪行为,因为都是以对计算机不断输入程序和指令的方式完成的,因此,不管是预备行为还是实行行为,不论是实行行为、帮助行为还是教唆行为,都淹没在这一整个的共同犯罪的行为海洋当中。这种运行过程的复杂性和结果的不可预测性,直接影响我们对每一个具体的共同犯罪人的行为进行准确的评价,使我们按照传统的作用分类法对共同犯罪人进行分类变得异常困难。

第四,网络共同犯罪的结构形式具有网络聚合性。网络社会是现实社会在网络中的反映,因此,网络犯罪也具有现实犯罪所具有的一切特征。网络共同犯罪在结构形式上和普通共同犯罪一样,呈现出多样性的特征。既有结构松散、没有组织形式的一般共同犯罪,也有少数网络集团犯罪形式。他们通过互联网组织、联络、召集共同犯罪成员,发展犯罪组织,并经过缜密的计划安排,发动规模较大的或危害巨大的网络犯罪。这些网络犯罪表现为犯罪集团实施某一种类犯罪,犯罪集团内部组织性强,分工明确,有较高协作水平和犯罪能力,能协同完成难度较大的、破坏作用巨大的犯罪,如拉登国际恐怖主义犯罪集团就是通过这种形式,多次实施大规模恐怖犯罪,并屡屡得逞。但大多数情况下,网络共同犯罪都呈现出聚合性的特点。即有一名或数名犯罪分子提出犯罪计划或者行动,众多具有相同犯罪意图的人集体实施犯罪的形式。其具体表现是,首先有一名或几名犯罪人在互联网上提出建议或计划,或是建立专门的网络交流场所,如在聊天室张贴计划信息;或是在互联网特定的网站上汇集有关的信息。其后,在特定时间对特定对象集体实施犯罪。如在某一事件集体攻击某一特定的计算机信息系统;或者是汇集到特定的网站上集体实施犯罪,如恋童癖者汇集到某一网站上交换、欣赏儿童色情信息。这种集体活动的重要特点是:有一人或少数人倡议或创造条件,其余人自愿加入并在犯罪过程中自由协作进行集体犯罪。这种聚合性共同犯罪,带有明显的网络特征,它既不同于刑法学中的犯罪集团形式,行为人之间没有明确的分工,没有明显的首要分子和组织者、指挥者与实施者之分,犯罪集体没有组织结构,不存在一部分人受另一部分人命令或指挥的情形。也不同于一般的共同犯罪和我国刑法中的聚众犯罪,在这种集体形式的共同犯罪中,犯罪人数众多,有的可能达到几百人甚至上千人,犯罪人之间只有单项的意思沟通,如倡议者或者创造条件者向不确定的网络成员发出计划信息,其余参加者看到计划信息后,或者接受或者拒绝,根据自己的意愿自由选择是否参加该犯罪活动。在犯罪过程中,部分犯罪人之间可能存在意思联络,进行自由组合协作,也可能有部分犯罪人中途退出犯罪活动。这种网络犯罪的新形式已经引起了联合国有关组织的高度注意:“一般地说,现代计算机和电信网络以及其他此种技术为犯罪组织提供了与向合法商业提供的同样的好处。还可能以犯罪组织现有概念或定义以外的方式进行合作。较常规的犯罪组织也可找到物色其他地域或国家犯罪者并同其进行合作的新机会。”[1]

网络共同犯罪这些特征的存在,使我们研究和探讨网络共同犯罪成为必要。

二、网络共同犯罪认定中的疑难问题及解决思路

(一)关于网络共同犯罪故意的认定

在网络共同犯罪的三个成立要件中,最核心的要件当属主观要件,即共同的犯罪故意。这是成立网络共同犯罪最基本的条件,它决定着其他两个要件尤其是共同犯罪行为的成立。

根据刑法理论的通说观点,成立共同犯罪故意,共同犯罪人之间必须存在意思联络(或者称为意思疏通)。所谓意思联络,是共同犯罪行为人双方在犯罪意思上互相沟通和联系[2]。意思联络的最大特点在于各共同犯罪人通过相互之间的交流和沟通,不仅使每个独立的犯罪故意连成一体,形成统一的共同犯罪故意,而且也使每个独立的、分散的犯罪行为结为统一的共同犯罪行为整体。意思联络就好像粘合剂将一个个独立的犯罪行为人、独立的犯罪故意、独立的犯罪行为紧紧地粘合在一起,从而使其具有了更加强大的破坏力和巨大的社会危害性。在共同犯罪人的意思联络这一粘合剂中存在的主要成分是:首先,各共同犯罪人在认识上必须“明知”。这是意思联络存在的前提和基础。至于明知的内容:1.明知自己行为是一种共同犯罪行为。即不仅明知自己的行为是危害社会的行为,并且明知不只自己一个人在实施犯罪,而是和他人共同实施。至于行为的性质是违法还是犯罪,是何种罪名等具体情况则不做要求。2.明知自己和他人共同实施的犯罪行为将会引起的后果。即行为人已经预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果的因果关系。当然,这里也只要求有个大概的认识,只要知道共同犯罪行为将会造成什么样的危害结果即可。至于结果的细节则不做要求。3.对组织犯、教唆犯、帮助犯来说,还必须明知被组织者、被教唆者和被帮助者的年龄、能力、身份等基本情况,否则不构成共同犯罪。至于其他共同犯罪人之间,如实行犯与实行犯之间、帮助犯与帮助犯之间等则不需要对相互的身份情况有明确的认识。其次,各共同犯罪人在意志上,对共同犯罪将会引起的某种危害后果持希望或放任的心理态度。第三,各共同犯罪人之间存在一定的沟通和联系。沟通和联系的方式多种多样,既可以是传统的语言、文字、身体动作,也可以是网络空间中的各种信息交流;既可以是明确的、也可以是模糊的;既可以是具体的,也可以是概括的。但不管是采取那种联系方式,共同犯罪故意中的意思联络必须具有双向性,即只能是双方之间或多方之间的沟通和交流,如果不具有意思联络的双方性,则不能成立共同犯罪。

在网络共同犯罪中,各个参加者大多通过网络进行信息交流,比如犯罪行为的组织者利用电子公告牌或者在聊天室发布犯罪信息或计划,与意图参加犯罪的行为人达成犯罪合意。由于网络的虚拟性、隐蔽性,各共同犯罪人对方的年龄、能力、身份等真实情况往往并不了解。在意思联络上呈现出复杂性和多样性的特征,也给网络共同犯罪的认定带来了一定的困难。主要有以下问题:

1.行为人对其他参与共同犯罪行为人年龄、能力等基本情况缺乏了解时,能否成立共同犯罪

在共同犯罪人的意思联络中,对组织者、帮助者、教唆者来说,应当对相对一方的年龄、能力等有关身份的基本情况有一定的了解。但在网络共同犯罪中,这一点却很难做到。比如已经达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人在缺乏认识的前提下,与没有达到法定年龄、不具有刑事责任能力的人共同实施犯罪。如已满16周岁且具有完全刑事责任能力的人与不满16周岁或不具有完全刑事责任能力的人实施非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、利用网络进行盗窃、诈骗等犯罪。或者已满14周岁不满16周岁的人在缺乏认识的情况下与不满14周岁的人共同实施刑法第17条第2款规定之罪的。在这种情况下,双方之间对对方情况不了解或者不十分了解,最起码对对方的实际年龄、真实的认识和判断能力等基本情况缺乏了解。双方只是知道所实施的是某一种危害社会的行为,并且知道是在和他人一起共同实施。至于这个“他人”姓甚名谁、何方人士、是男是女、多大年龄等都不清楚。对这种情况该如何处理?是否成立共同犯罪?

比如,被告人冯某,男24岁,某银行工作人员。1998年8月10日,在上网时与刘某在某网站聊天室相遇,冯某在聊天时得知刘某电脑技术高超,便与刘某商议共同盗窃该银行资金。冯某将自己利用职务之便得到的银行储蓄系统密码告知刘某,刘某利用该密码,利用自家的联网电脑进入该银行系统,按照冯某的授意将一笔30万的资金窃出,后案发。经查,刘某为某中学初中学生,作案时不满16周岁。主犯冯某供述在实施犯罪之前,自己根本不了解也无意了解刘某的实际年龄和真实身份,只要能够按照他的要求去实施并完成犯罪就行。那么对此案应如何定罪量刑?冯某是教唆犯还是间接实行犯?在此情形下共同犯罪是否能够成立?对此,有两种不同的观点。一种观点认为这种情况属于对象错误,即使对方并不构成犯罪,行为人亦可成立共同犯罪{3}。我们认为这种观点是不正确的。因为,所谓对象错误,是指行为人对犯罪行为侵害的对象在主观上所产生的与客观实际不一致的情况,比如误把张三当成李四,误把男性当女性,误把人当成动物或误把动物当作人加以侵害等等。总之,是对行为对象产生的错误认识。而我们所讨论的则是网络共同犯罪人,即共同犯罪主体之间的认识问题。犯罪主体和犯罪对象是两个完全不同的概念,不能混为一谈。因此,该种论点在理论上是站不住脚的。另一种观点认为,在共同犯罪成立的主观要件中,明知的内容并不强调行为人对其他行为人身份特征的认识,这一认识内容的有无并不影响犯罪的实施,它不是犯罪实施的必要因素,不需要认识。……只要达成了意思联络,就足以表明共同故意的形成。只是由于部分行为人对犯罪主体要件中相关要素认识的缺乏,其行为已不是犯罪行为,不能与完全刑事责任能力人构成共同犯罪。此情形属于没有同案犯的共同犯罪,在处理上对完全刑事责任能力人应当按照共同犯罪来处理,对无刑事责任能力者应当不作为犯罪处理{2}。该种观点中也有两点值得商榷。其一,论者将行为人对其他行为人身份特征的认识从共同犯罪故意的明知内容中剔除出去是不恰当的。在前面笔者已有论述,在共同犯罪故意中,不需要所有的犯罪人之间明知对方的身份特征,但在领导者、教唆者、帮助者与实行者之间则必须具有这样的明知;虽然不需要对所有的情况都要了解,但对对方的年龄、认识能力等对成立犯罪至关重要的基本情况要明知。否则将因为缺乏犯罪的主体条件而不能成立共同犯罪。其二,该种观点的论者将这种情况界定为“没有同案犯的共同犯罪”,对完全刑事责任能力人按照共同犯罪来处理,对无刑事责任能力者不作为犯罪处理。虽然提法很新颖,但因为与法、与理不符而不能成立。

笔者认为,根据我国现有共同犯罪的立法规定和传统的共同犯罪理论,教唆犯的对象必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。而间接实行犯的对象是没有达到法定年龄,或者还不具备刑事责任能力的人。教唆犯的故意是明知被教唆者是已经达到法定年龄具有刑事责任能力的人而故意教唆他人产生犯罪意图并进而实施犯罪,这时教唆犯和实行犯之间可以成立共同犯罪。间接实行犯罪在主观上则必须

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}何超明.在“网上交易保安研讨会上”的讲话(Z).2002一09—27.

{2}刘守芬,丁鹏.网络共同犯罪之我见(J).法律科学,2005,(5).

{3}赵秉志。张新评.试论网络共同犯罪(J).政法论坛,2005,(2).

{4}高铭暄,马克昌.刑法学(M).北京大学出版社、高等教育出版社,2005.176,178.

{5}张明楷.刑法学·上(M).法律出版社,1997.184.

{6}皮勇.论聚众性网络犯罪及其刑事立法(M).人民检察。2004,(2).

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