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【期刊名称】 《河北法学》
控制股东义务基础的比较法研究
【英文标题】 Comparative Analysis on the Basis of the Controlling Shareholders'Duty
【作者】 吴民许【作者单位】 西南政法大学
【分类】 比较法
【中文关键词】 资本多数决;受托人义务;忠实义务;诚信义务
【英文关键词】 majority rule;fiduciary duty;duty of loyalty;good faith
【文章编码】 1003—3933(2007)12—0133—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 12
【页码】 133
【摘要】

控制股东义务基础的考察有两个法律视角,一是信托关系视角,二是合伙关系视角。信托关系的视角是美国法上分析控制股东义务基础的主要路径,其缺陷在于其强迫控制股东承担了“利益冲突防范”的受托义务,这是对作为内部利益参与者的控制股东的非理性歧视,压迫控制股东应有的比例权利;合伙关系的法律视角缺陷在于该关系只适用于封闭公司的控制股东,不具有普适性。英美国家新近开始了用客观违法行为标准作为认定控制股东压制行为的法律尝试,而德国、日韩国家则主要用权利行使的一般边界——诚信义务来规制控制股东的压迫性行为。

【英文摘要】

There are two legal perspectives for the research on the basis of the controlling shareholder’s duty.One is from the perspective of trust relationship.Other is from the partnership.The perspective of trust relationship prevails in USA corporation law,with the defect of unreasonable oppression on the controlling shareholders to take the responsibility of non—interest conflict of trustee,for the legally proportional interests of controlling shareholders as the inside players are denied.Unfortunately the partnership perspective fails to be applied in both the public held corporation and closely held corporation.Recently,the Anglo—American nations begin to accuse the controlling shareholders of their objectively illegal oppressive conducts to the non—controlling ones.And in Germany,Korea and Japan,they employ the doctrine of good faith to regulate the controlling shareholders’illegal conducts.

【全文】法宝引证码CLI.A.181543    
  
  

引言:控制股东现象引发的传统公司治理重心偏转

传统公司治理理论研究的重心是如何尽量减少“控制权与所有权分离”[1]带来的负面效应——代理成本问题,研究主要是集中在怎样规制外部管理者的代理行为,制约由于股权的分散性造成的“没有所有权的控制者掠夺所有权者利益”的现象。“所有权和控制权分离”的问题曾经是所有股东都面临的治理风险,但控制股东可以通过与“管理阶层利益均沾的协商”寻找他们在管理层的利益代言人,间接消除或尽量减少二权分离带来的代理成本负效应问题。因此在二权分离造成的负效应问题上,控制股东的受损风险是远远小于非控制股东的。而且除了暗寻管理层代言人以外,控制股东还在资本多数决的表面程序合法方式的掩盖下暗中滥用控制权力,做出对非控制股东不利的决议,将不利后果转嫁给非控制股东承担,自己从中牟利。所以“控制权与所有权分离”带来的代理成本负效应问题很大程度上就主要是非控制股东所面临的问题。

规制“具有控制力”的股东成为近来公司法治理问题的新重点。“具有控制力”的股东包括“控股股东”和“控制股东”两种。“控股股东”是依据一定的法定股权比例来认定的,该认定比例往往是刚性的,只要超过法定的持股比例(一般持股比例超过50%就可以构成控股股东),就能够形成控股股东的地位。而“控制股东”是从公司控制权角度确立的一个弹性概念,多见于学术领域,控制股东现象是股权分散化后的一个必然结果。现代国家一般采取实质标准来确认控制股东,即判断某股东是否拥有对公司的控制力,对公司的经营决策能否有经常性的支配性影响,是否能够实施利用自己的某种优势地位以自己的意思支配和利用公司财产的行为。一般而言“控制力”的有无可以从以下三个方面加以考量:1.有支配公司的意思;2.对公司的主要营业活动实施了控制,通常表现为对公司的重大经营决策施加了影响或控制,从而按其意思贯彻经营战略;3对公司的控制是持续的、强制的。据此,未达到“控股股东”法定持股比例的股东却很可能拥有对公司的控制权。例如,持股比例仅占5%的股东也可能取得“大股东”的地位,即所谓的“四两拔千金”。所以尽管某些股东不构成“控股股东”,但仍然具有与“控股股东”相似的“公司控制力”,足以左右非控制股东们的利益。显然对“控制股东”的认定易于对“控股股东”的认定,那么法律将对“具有控制权”股东的规制标准放低到“控制股东”的实质标准上显然能更好地保护非控制股东的利益。

控制股东形成控制权本身是资本多数决的合法逻辑结果。1843年英国衡平法院在Foss v.Harbottle这个案例中首先确立了“多数决原则”(Majority Rule){1}。资本多数决规则必然形成持股份额较大的股东拥有控制权的趋势,在合法情形下,非控制股东的财产理应按照多数股东的意思方向运动,这样控制股东决定着非控制股东财产的运动方向,如果控制股东合法行使其权利,即使该财产的运动方向有违非控制股东之愿也是具有法律效力的。

但资本多数决只是摒弃了无效率的一致同意后的一种次优表决方式,因为其中含有内在的危险:民主的悖论(或民主的暴政),即:用民主的方式决定专制。资本多数决完全可能像民主方式一样用表面合法的表决方式暗中危害少数人的利益。因为,多数决议不意味着道德上的善或绝对的科学。资本多数决方式对于非控制股东而言,就存在如同民主悖论的内在危险:首先,股东利益大多是异质的,尽管投票所确立的结果符合多数人的利益,但必然有少数人的利益要被投票的结果所否定;其次,这种否定未必有利于少数人,也未必实质合法。控制股东完全可能滥用资本多数决方法,用表面合法的方式作出伤害小股东利益的决议,且该决议对非控制股东产生约束力。

但基于股东比例平等的公司法原则,即使是持股比例较小的非控制股东,其比例利益也不应受到控制股东不公正的压制或歧视。因此控制股东对中小股东的合法利益应该承担某种义务,但该义务并不是如许多文献所称的基于信托关系承担的受托人的受托义务。

一、控制股东义务基础研究的两个法律视角——信托关系与合伙关系

1.视角一:来自外部管理人的“受托义务”——信托关系(或代理关系)

从外部关系视角来探寻控制股东义务基础指的是把源自信托关系(或代理关系)中董事、高管人员的受托义务基础比照、扩展到控制股东身上。而无论是信托关系还是代理关系,其共性在于:二者都是从“外部关系”中外部管理人的义务角度(受托义务)出发来比照说明控制股东应承担的义务,即上述二种外部关系中的受托义务都是属于外部关系的外部管理人的义务。笔者理出如下的思维脉络:信托关系中受托人(或委托代理关系中代理人)的受托义务(具体内容为善管、忠实义务一董事、高管的义务比照受托人(代理人)的受托义务一控制股东比照董事、高管的受托义务。实际上这条思路间接把信托关系中受托人或代理关系中的代理人的义务课以控制股东,这样一来控制股东承担的义务是外部管理者的义务。

信托关系视角问题在于,法律关系比照的前提是被比照的主体的身份、地位应是同质的。而显然上述比照思路不具备这样的前提,因为董事、高管的身份与股东身份不具有同质性,董事、高管属于利益的外部管理者,股东是内部的利益参与人。因此从董事、高管所承担义务的角度出发去考察控制股东的义务难以保证此种论证的准确性。

2.视角二:来自内部管理人的“诚信”义务——合伙关系(限封闭公司股东间)

该理论视角是在美国麻省的两个判例中形成的。此类视角是从股东内部关系的角度探寻控制股东义务基础的视角,这就比第一种外部关系视角更具说服力和合理性,但遗憾的是,这种学说仅用于解释封闭公司的控制股东的义务,不具有普适性的参考意义。

Mary Siegel发表了一篇题为《封闭公司法律中受托义务的虚构》的文章{2},她提出两个重要问题:谁是封闭公司中受托人?这种受托义务的程度怎样?她将合伙人之间的“最大诚信和忠实”的信赖义务理论运用于股东之间,认为股东对彼此都承担着如同合伙关系中的信赖义务,且这是一种“强化”的合伙义务。她引用了在美国麻省的一个判例Donahue v.Rodd Electrotype Co.(以下简称为Donahue案例)来说明这种义务的内容。在这个案例中,麻省最高法院正是以合伙关系来分析系争的交易行为,法官认为封闭公司和合伙具有极大的相似之处,信任是其本质,也是这种企业的特色运作方式,因此封闭公司中的股东就应该对彼此承担实质性的受托义务,这种受托义务应如合伙人在合伙企业运作中对彼此所承担的义务那样。法官进而解释合伙人的这种义务是一种“最大诚信和忠实”义务,是一种最严格的诚信义务。Donahue案例所确立的这种义务内容包括“诚信和忠实”两个要素。但是在随后的Wilkes v.springside Nursing Home案例中,麻省最高法院的法官修正了在Donahue案例中确立的那种极其严格的义务,把“最大的忠实和诚信”,修正为“最大的诚信”义务,删掉了“忠诚”的要求,因为法官认为股东具有“自我的所有权”的权利,只是这种权利需要与他自身所负有的信赖义务相协调。因此,控制股东必须证明他的行为具有“可驳回的合法商业目的”。之所以被称为“可驳回的”,是因为允许非控制股东通过证明“同样合法的目的也可以通过其他可选择的、对小股东损害较小些的行为来达到”以此来推翻控制股东的证明{2},从而达到否定控制股东某些行为效力,责令控制股东承担损害责任的目的。都拉黑名单了,还接个P

综上,合伙关系的义务视角是从股东相互之间内在依赖关系出发,以内部利益参与人之间存在的特定信赖关系为背景,并且未比照任何外部关系人的义务。外部关系视角的受托义务不能解决两个比照主体方面的同质性前提;而合伙理论虽然解决了这个问题,但其适用范围又不够宽泛,例如在人数众多的公开公司中就不能适用。

二、控制股东义务基础的比较法路径考察

1.美国法上的控制股东的“受托义务”——外部关系比照理论

在美国公司法上,有学者认为公司法中的受托义务应扩展到所有控制公司管理机制的人,不仅仅董事和管理层有此项义务,掌握投票控制权的控制股东也应承担此种义务。法院的法官也认为如同董事承担受托义务一样,控制股东也应该承担受托义务{3}。

美国州法认为,当控制股东不正当地影响董事会而使控制股东自己受益时,不仅董事,而且控制股东自身也要承担义务。理由是此时董事已相当于控制股东的代理人。这个理由是解释控制股东受托义务基础的一种,称为间接式。根据间接式的理论,法律基本上把控制股东的地位视为“影子董事”,认为控制股东承担董事的义务,这种方法已经非常明显地体现了这种比照、扩及理论的趋势;另一种为直接式,即,基于拥有对他人利益的高度优越与影响之地位的人即为受托义务者或受托人(Fiduciary)的衡平原则{4},认为支配股东与少数股东之间的关系为信任的法律关系,相对于间接式,直接式采取的方法是是法律直接规定控制股东承担的义务种类和内容。

由上可见,美国法采取的正是比照、扩及这样的路径:信托关系中受托人义务(善管、忠实)董事、高管的义务比照受托人义务一控制股东义务比照董事、高管的义务。

2.德国法上的控制股东“诚信义务”——权利的内在边界

与美国关于封闭公司中比照合伙者之间的义务所不同的是,德国继承罗马法的社团理论,对于社团与合伙作了严格划分,并据此理论,长期否认股东在行使表决权时对公司和其他股东负有某种义务的可能性。但随着社会生活的发展和变化,德国股份公司内部大小股东之间的冲突加剧,众多小股东开始对股东大会决议效力向法院起诉。德国法院从传统观念出发,首先运用德国民法典关于“违反善良风俗”的规定,对控制股东滥用控制权进行干预。善良风俗理论对解决公司法的小股东权益保护起到了一定的作用,但由于其内涵不确定,操作存在主观判断的风险等实际问题,受到学界及司法界的批评{4}。

在此同时德国公司法界开始尝试运用股东诚信义务理论来解决公司法中的问题。德国帝国法院的判例承认,由于大股东可以通过多数票决议替代小股东作出表决,从而间接地支配了小股东的合理利益。德国联邦最高法院进而认为,由于大股东有可能通过对公司经营管理的影响而损害其他股东的利益,因而特别要求大股东对其权利的行使应有所顾忌,并将这种顾忌作为公司法律上的一项相应义务。可以说,大股东的顾忌义务对其权利行使是一种限制,这种义务限制甚至成为德国大股东权利的法定构成要素{5}。

但诚信义务的问题在于它没有对股份公司控制股东诚信义务的内容提出一些客观、明确、适于操作的标准,“诚信义务”有着所有的一般法律原则一样的适用限制,也不直接提供任何可适用条款。



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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}L.S.Sealy,Case and materials in company law,London:Butterworths,1985.p438.

{2}Mary Siegel,Fiduciary Duty Myths In Close Corporate Law,in Delaware Journal of Corporate Law,Delaware Law School of Widener University,Ine.2004.

{3}Lewis D Solomon,Alan R.Palmiter:Corporations Examples and Explanations.Aspen Publishers,1999,3rd Ed.,P279.来自北大法宝

{4}刘俊海.股份有限公司股东权的保护(M).法律出版社,1997.291,277—280.

{5}邵万雷.德国资合公司法律中的小股东保护(A).民商法论丛·第12卷(C)。法律出版社,465.

{6}Black Law Dictionary,2004,8th ed.p658—9;元照英美法律词典(M).法律出版社,2003.

{7}周小明.信托制度比较法研究(M).法律出版社,1996.157.

{8}Sandra.K.Miller,How should U.K.and U.S.minority shareholder remedies for un,fairly prejudicial or oppressive conduct be reformed?in American Business Law Journal Summer.1999.Vol.36.

{9}Nicholson,Brent.The fiduciary duty of close corporation shareholders:A call for legislation,in American Business Law Journal,Nov,1992.vol.30.

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