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【期刊名称】 《政法论坛》
传统中国法特征新论
【英文标题】 New Argument on Characteristic of Traditional Chinese Law
【作者】 张中秋【作者单位】 中国政法大学{教授,博士生导师}
【分类】 法理学【中文关键词】 传统中国法;特征;新论
【英文关键词】 traditional Chinese law; characteristic; new argument
【期刊年份】 2015年【期号】 5
【页码】 38
【摘要】

传统中国法的特征是有机一体、二元主从、辩证发展和道德人文,这是与以往完全不同的认识。传统中国法的这些特征是内生、固有和特有的,相互之间存在着互动、联动和贯通的辩证逻辑关系,其中道德人文是根本,其精髓是在人为称首的思想指导下,以仁义为内核的重生与讲礼的对立统一。在有机宇宙观下,重生与讲礼对立统一的理想是和谐。和谐即合理,合理即公平。合理不是简单绝对的平等,而是同与不同、等与不等,或者说等者同等、不等者不等的有序构造,亦即重生与讲礼在传统中国法中的有机结合,这即是传统中国法的公平正义。与近代西方法相比较,传统中国法的这些特征存在着某些缺失,但并不违背人类法律的内在使命和基本价值;而且这些特征有着坚韧的生命力,依然以某种变化的形式存活于当代中国法中,成为建设有中国特色的现代型法治的文化要素。

【英文摘要】

The characteristics of traditional Chinese law are organic integration, duality with one being principal and the other subordinate, dialectical developing and moral humanity. This is a new idea completely different from the past. These characteristics are inherent, intrinsic and unique, and there is dialectical logical relationship of interaction and linkage between each other, among which the moral humanity is essential. The essence of moral humanity is unity of opposites, under the view of organic universe, of emphasizing life and stressing etiquette whose core being benevolence and righteousness. Harmony is reasonable while reasonable is fair.Reasonableness is not simply absolute equality, but an orderly structure of the same and the different, the equal and the unequal, or the same is equal and the different unequal, which is an organic combination of emphasizing life and stressing etiquette in traditional Chinese law. This is the justice of traditional Chinese law. Compared with the modern western law, the characteristics of the traditional Chinese law have some deficiencies, but it is not against the inner mission and basic value of human law. And these characteristics, having strong vitality, still survive in changed form in contemporary Chinese law, which become cultural elements in constructing modern type of rule of law with Chinese characteristics.

【全文】法宝引证码CLI.A.1208939    
  一、新论的必要:概述与辨析
  事物都有其特征,传统中国法亦不例外。由于事物的特征是人们认识事物的重要组成部分,所以,长期以来学界对探讨传统中国法的特征一直表现出很大的兴趣。就我的接触而言,在这方面有影响的中国学者有沈家本、梁启超、杨鸿烈,日本的浅井虎夫、仁井田升、滋贺秀三、千叶正士、寺田浩明等,西方学者有埃斯卡拉、威格摩尔、布迪、金勇义、高道蕴、麦克密克,以及李约瑟等。[1]尽管他们的成果有的是描述而不是研究性的,但无疑开启和推进了我们对这个问题的认识。不过,这些成果亦存在着明显的不足。其中有两个最大的不足:一是这些成果大都集中在对礼与法及法律道德化特征的不同表述和阐释上。虽然一般地说,礼与法及法律道德化确是传统中国法的特征,但传统中国法的特征不止有礼与法及法律道德化。严格地说,礼与法与其说是传统中国法的特征,还不如说是传统中国法的构成要素更为贴切;另一个不足是多数研究仅停留在对表面形象特征的认识上。所以,不管论者提出多少特征,但这些特征之间依然缺乏强有力的内在联系,因为这种表面的形象特征认识,实际分隔了事物固有的本质→机制→结构→形象的一体化关系。因此,为了更好地认识传统中国法的特征,我们有必要重新审视这一问题。本文正是基于这样一种考虑,以法文化的视野和法哲学的方法,沿着形象→结构→机制→本质的思路,从传统中国法的形象往里透视,层层递进地寻找和揭示它内生、固有和特有的征状,以期在系统和贯通的层面上认识并把握传统中国法的特征。[2]
  二、特征之一:有机一体
  在文化哲学上,传统中国人把世界看成是一个大化流行的有机体,认为包括天地人为一体的世界是一个有生命的系统。[3]同样,他们把广义上的法(大致相当于我们今天所说的法律文化,本文亦是在这个意义上理解和使用传统中国法的)亦视为一个有机体。例如,我们所熟悉的“天叙有典”、“天秩有礼”、“天讨有罪”以及“道法自然”等,都表达了这种天地生法的有机论法思想。[4]实际上,这亦就是李约瑟所说的“中国人把法律和‘自然法则’作类比的态度。”[5]
  虽然传统中国法并不是生物学意义上的有机体,但当人们把它作为有机体来对待和追求时,就等于赋予了它某种生机,使之成为一个有生命感的系统。作为一个有生命感的系统,自然呈现出一种有机一体的形象特征。因为有机一体或者说系统性,是有机系统最基本的特征。[6]对于这个形象化的外部整体特征,凡是熟悉传统中国法的人实不难想象,但如何具体来理解传统中国法的这个特征,这是以往相关研究中所缺乏的,所以,我们有必要先明确有机一体的含义。依据我的理解,有机一体是有机系统内生的整体性、连续性与联系性相统一的一体化形象特征。因此,对于传统中国法的有机一体,我们不妨从这几个方面来认识。
  传统中国法的有机一体,首先表现在它的整体性上。整体性是一个具有立体意味的概念,它表示系统在空间上的一体化。从这个意义上说,传统中国法的整体性,即意味着它在整体上是一个统一的系统。这个统一的系统首先是整体有序,然后是整体为一。这两者在逻辑上虽有先后,但总体上是辩证关系,可以说有序是为一的条件和内容,为一是有序的结果和表现,两者互为表里同存共在。这种相互依存、辩证为一的整体特征,在传统中国法中显而易见。例如,从国家制定法的法制系统来说,传统中国法包括了法源、法律(典)、法司,其中这几个部分以及每一部分的内部,又都独立有序而又相互依存,最后形成一个完整的系统。我们可以唐代为例。唐代的法源有律、令、格、式,法律(典)有《永徽律》、《永徽令》、《永徽格》、《永徽式》等,法司有从中央到地方的完备体制。[7]这样,在唐代法制体系的内部,法源、法典、法司,既独自存在又相互依存,其中法源反映在法律(典)中;法律(典)成为法司存在和运作的依据;法司的存在和运作,使法司、法律(典)与法源,无论是处于静态还是动态中,都构成一个完整的法制系统{1}(P.246-252)。这是就法源、法律(典)、法司的整体而言,若就其中的每一部分而言亦是如此。如在法源系统中,律、令、格、式同样是既各自独立又相互依存,这即是《新唐书·刑法志》所说:
  唐之刑书有四,曰:律、令、格、式。令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也;格者,百官有司之所常行之事也;式者,其所常守之法也。凡邦国之政,必从事于此三者。其有所违及人之为恶而入于罪戾者,一断以律。
  这段记述言简意赅地点明了律、令、格、式的职能分工及其相互依存的协同关系。其实,这种辩证的整体性,并不仅限于唐代法制,其他朝代法制亦然,只是程度不同而已。
  作为传统中国法有机一体的表现,整体性突出的是它形象上的空间感,连续性突出的是它形象上的时间感。因为连续是一个纵向性的序列概念,表示系统在时间上的前后相续。对照传统中国法的历史,把它视为一个前后相续的系统并不为过。翻开中国古代法典和刑法志,我们可以反复读到有关此类内容的表述。如《唐律疏议·名例》开篇就叙述了从远古到唐代的法律形式、法典结构和法律制度方面的沿革史;[8]《清史稿·刑法一》更是在精神实质上对此做了一个较好的总结,认为:
  中国自书契以来,以礼教治天下。劳之来之而政出焉,匡之直之而刑生焉。政也,刑也,凡皆以维持礼教于勿替。故《尚书》曰:“明于五刑,以弼五教。”又曰:“士制百姓于刑之中,以教祗德。”古先哲王,其制刑之精义如此。……至唐《永徽律》出,始集其成。虽沿宋迄元、明而面目一变,然科条所布,于扶翼世教之意,未尝不兢兢焉。君子上下数千年之间,观其教化之昏明,与夫刑罚之中不中,而盛衰治乱之故,綦可睹矣{2}(P.563)。
  由上述《唐律疏议·名例》和《清史稿·刑法一》的叙述中,我们可以清楚地看到,传统中国法无论是在形式、内容还是精神上,都保持着强有力的连续性。虽然这种连续性并不意味着一成不变,事实上恰恰相反,变是一直存在着的,但变中又有不变,结果是变与不变的统一。这种变与不变的统一,可以说是一种辩证的连续,亦即建立在孔子所说的“损益”之上的一脉相承。[9]
  一脉相承主要是纵向性的展示,只有在空间与时间,亦即整体性与连续性的有机结合中,将整体性(空间上)与连续性(时间上)合二为一,一个历时共存的完整系统才最终形成。在传统中国法中,这种合二为一的联系性突出表现在一体化与多样性的辩证统一中。其中,一体化就是整体性与连续性的有机统一。
  这个问题前面已有讨论,这里拟从整体连续与局部变化方面略作补充。如前所述,传统中国法历数千年自成系统,保持着整体上的连续性,所以一些基本的法律概念和形式,如传统中国法的主干“律”,被誉为“万世不变”,而“律”这个系统本身却是在数千年中逐步发展和完善起来的,其过程即是局部变化与整体连续相统一的过程。就此而言,作为每一次局部变化的过程与结果,从时间点上分别前后来观察可以说是变,但把所有这些局部变化的过程与结果累积起来观察,它又是某种性质的不变,因为所有的变都是在同一系统内和同一属性中展开的。正如陈顾远先生所说:
  然过去法制既在中国法系之下,任何变动均莫离乎其宗,最大变动之中仍有不变者在焉。是故从变法中之变而言“变”,所以观其异也;从变法中之不变而言“变”,所以比其同也。[10]
  这是把传统中国法作为一个整体来观察认识的结果,如果从具体或者说断代方面来看,情形亦大体如此。即如刘俊文教授在他点校的《唐律疏议》中所说:“中外学术界中有人把今传《唐律疏议》只看作《永徽律疏》,有人则只看作《开元律疏》,各执一偏,都不符合历史实际。《唐律疏议》撰于永徽,其所疏释的律条基本上定于贞观,而律疏的部分内容和文字又是永徽以后直至开元间多次修改的产物。这种整体的连续与局部的变化告诉我们,《唐律疏议》并非永徽或开元一朝之典,而是有唐一代之典。”{3}(P.3-4)其实,这种情况并不仅限于《唐律疏议》,在中国历代著名法典中具有普遍性。
  如上所述,一体化是由整体性与连续性所构成的,而整体性与连续性是由多样性来充实的。在传统中国法的有机一体中,没有绝对和单一的整体性与连续性,整体性与连续都是多样性的统一。对于多样性,我们可以说,传统中国法是由国家法与民间法所构成,其中国家法有律、令、格、式、科、比、敕、例、礼等,民间法有家法族规、乡规民约、帮规行规等,这表明传统中国法在形式上是多样性的统一{4}(P.74-89)。在法的内容上亦是如此。譬如,作为唐代多样性的法律形式之一的“律”,亦即《唐律疏议》,在现代法学眼里,它涉及到了政事、刑事、民事以及诉讼等多方面的规定,可谓是一部诸法合体、内容多样的法典。[11]但如果我们再深入到它具体的法条上,还发现《唐律疏议》中有相当数量的法律条文,含有“之属”、“之类”、“仿此”、“百端”、“比附”、“皆是”以及“不应得为”的法言法语。[12]这表明在法条这一法典中最小单位的载体上,依然包含了对法律事实多样性的预见和设计。而且,在其他方面我们亦不难发现同样情形。如从语义上说,汉字中的“法”字,这个字本身就含有天理、法则、法度、法式、法律、命令、习惯、规矩、绳墨、度量等多样的内涵。又譬如,传统中国人的法观念,亦是天理、国法和人情三位一体的多样性统一。[13]而多样性之所以能够统一,即如整体性与连续性之所以能够一体化,完全在于它们之间的有机联系性。正是由于这种有机联系性,多样性之间以及整体性与连续性之间形成了统一的逻辑关系,从而能在多样性之上构成整体性与连续性,并在整体性与连续性之上形成有机一体。如果用传统中国的法律术语,这个有机一体可谓是“同符画一”。[14]
  讨论到此,我们将上述内容连结起来,是否可以得到这样一个认识,即传统中国法正是通过其有机的内在联系性,在空间和时间上,把整体性与连续性结合在了一起。所以,从它的外部形象看,整体上呈现出一体化的面相;但从它的内部要素看,其构成又是多样性的。正是这种一体化与多样性的辩证统一,塑造了传统中国法有机一体的形象特征。但从思想观念和社会根源上来说,传统中国法的这种有机一体形象特征,其实是传统中国的有机宇宙观和家国一体社会的反映。
  三、特征之二:二元主从
  如果说有机一体是传统中国法的形象特征的话,那么,二元主从可以说是它结构上的特征。这是我们透过传统中国法的外部形象,从观察它的内部构造中所获得的一个认识。如果我们继续深入观察,就不难发现这二元主从的结构事实上亦是一个有机统一体。它包含了统一体中相互对应的二元、二元之间的主从及其辩证关系这样三个相互关联的部分。因此,对于传统中国法的这个结构上的特征,我们可以从这三个方面来展开讨论。
  如前所述,传统中国法是一个统一体,但这里要再说明的是,在这个统一体的结构中,存在着相互对应的二元构造。不论是从法的广义还是狭义出发,传统中国法都是这样的构造。譬如,从广义上说,传统中国法复杂多样,但即如前述,这种复杂多样并非杂乱无章,而是一体化与多样性的有机统一。因此,无论国家法与民间法的构成多么复杂,如国家法之律、令、格、式、科、比、敕、例以至于礼等,民间法之家法族规、乡规民约、帮规行规等,但在法文化的视野中,依据法的分类和属性,它们都可以归入国家法或民间法的范畴中。这表明广义上的传统中国法体系,其实是由国家法与民间法这相互对应的二元系统所构成的。[15]同样,从相对狭义的角度来说,传统中国法亦是一个相互对应的二元构造,即人们通常所说的礼与法或德与刑的二元结构。如果从严格的实定法角度来说,法与刑及其它们本身即是一个相互对应的二元构造,其中法的二元构造的典型结构是律令制,亦即由律与令这二元所构成的国家法制。律令制形成并盛行于我国的秦汉至隋唐时期,隋唐以后尤其是明清时期,令的形式发生变化,其部分内容归于行政性质的会典,部分内容归于刑事性质的律或例。这样,在更严格的实定法亦即刑的领域内,律与例成了刑的二元构造,这即是明清时期的律例制。而且,在进一步的法律实践中,礼与法或德与刑的二元构造又演变成了情与理的二元构造。[16]由此可见,无论是广义上的法,还是狭义上的法,抑或是更严格意义上的实定法,这种相互对应的二元构造是普遍存在的,并且由于这种相互对应的二元构造始终存在于一体之中,所以,传统中国法可谓是一体二元的构成。
  在传统中国法的一体二元构成中,虽然相互对应的二元历时共存,但两者之间并非同等平行,而是存在着一种主从关系,所以称之为主从结构。[17]这意味着在我们所讨论过的国家法与民间法、礼与法或德与刑的二元构造中,它们之间的关系是前者为主、后者为从,同时两者相互对应、互为一体。如《唐律疏议·名例》开篇所说:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,两者犹昏晓阳秋相须而成者也。”{5}(P.1)意思是,德礼是政教的根本,刑罚是政教的辅从,两者的关系犹如黄昏与早晨(相续为一天)、春天与秋天(相续为一年),两者相互对应又互相结合构成完美的整体。这种主从式的关系,在国家法与民间法以及情与理的二元构造中广泛存在。其中,在国家法与民间法中,国家法通常是由朝廷通过法典或敕令来宣告其至高无上的权威;[18]而民间法又总是以协从的措辞来明示它对国家法的依附。[19]毫无疑问,在国家权威与民间协从之间存在着铁定不移的主从式关系。这种情况当然亦适用礼与法或德与刑的二元关系,但在情与理的二元构造中却有所不同。由于实践中的情与理有不同的语境和场域,导致人们对它们的理解会发生分歧,因此,它们之间的主从式关系会随之变化。如果人们把“情”理解为人之常情,亦即具有普遍性的人性和民情民意,而把“理”理解为法理,那么,情与理的关系就是情主理从的关系,因为普遍性的人性和民情民意是法理的依据。这即是前人所说的“缘情立制”。相反,如果人们把“情”理解为特殊的人情或特殊的情况,亦即不具有普遍性的人性和民情民意,而把“理”理解为法律之理,那么,情与理的关系就转变为理主情从,因为法律之理已经体现了普遍性的人性和民情民意,而普遍性的人性和民情民意理应在特殊的人情和特殊的情况之上。这即是前人所说的“据律酌情”。但无论是哪一种情况,主从式的关系则始终存在于情与理的二元构造中。因此,综合来看,传统中国法不止是一体二元的构成,还是一体二元主从式的构成。
  传统中国法的这种主从式构成,既是绝对的又是相对的,准确说是绝对与相对的统一。这点并不难理解。在传统中国的国家法与民间法、礼与法或德与刑的结构关系中,始终是前者为主、后者为从,这就是它们主从式关系的绝对性。但这种绝对性只是形式上的,因为在一个互动、联动和贯通的体系中,前后和主从是会变动的,因此,所谓的前后和主从其实又是相对的。如果前者转化为后者,或后者转化前者,那么,主从式在形式上虽然没有变化,即前者依然为主、后者依然为从,但其内涵与角色却正好与原来相反。[20]这种情况不仅存在于相互对应的二元之中,而且亦存在于每一元的内部构造中。如以国家法这一元范畴内的律令与律例制来说,在律与令或律与例这相互对应的二元中,两者之间前后和主从的关系并不是绝对的,而是绝对与相对的统一。[21]因为传统中国法是一个相互关联和互动的体系,在构成这个体系的网络链条上,主从式在保持形式不变的同时,其二元的主从角色会发生变化,即前者相对于它的后者为主,但相对于它的前者又为从;而后者相对于它的前者为从,但相对于它的后者又为主。这是因为静态地看,前后两者的位序是绝对的;而动态地或延伸来看,前后两者的位序又是相对的。其原因即在于我们所看到的前后,实际上是基于某一确定点来说的,但在一个相互关联和互动的体系中,任何一点都是互有联系而又可移动的。所以,前者与后者、主与从完全可以随观察者所确定和对应的点的变化而变化。针对这种现象,先贤们早就注意到了,有谓之刑德相养、逆顺若成的;[22]亦有谓之循环表里、迭相为用的。[23]这些都是很准确的概括和表述。由此可见,传统中国法二元主从式的结构并不是固定不变的,而是在保持结构形式不变的同时,其内涵和角色都有可能会发生变化,结果是绝对与相对的统一,亦即辩证的差序关系。
  由于差序关系是辩证的,所以,传统中国法的主从式就有了多样化的表现。因为在绝对与相对的统一中,亦即在辩证的作用下,差序关系的表现并不受某一形式的束缚,相反在有机一体的范围内,拥有极大的表现空间和可能,其结果必然是多样化的出现。其实,这就是我们通常所说的辩证多样。总之,构成传统中国法一体二元中的任何一元,以及任何一元中的任何一项,都有多样的表现形式。如同国家法与民间法的多样,礼有国礼、乡礼、家礼,法有国法、乡约、家法;德有大、中、小之分,刑亦有大、中、小之别。[24]这是最基本的分类,细分就更加复杂。如国礼就有很多种,先秦时期有吉、凶、军、宾、嘉之五礼,秦汉以后礼仪趋于繁复,历代正史的礼乐记中均有记载,此不赘述{6}。但需补充说明的是,传统中国法内涵的这种丰富多样,只是为主从式多样化的出现提供了条件,而造成主式从多样化的根源在于其自身的有机性,即生生不息的生命机能。传统中国法之所以有这样的机能,是因为它是一个有机体,至少在传统中国人的观念中是这样认为的。到此,我们可以总结说,传统中国法不止是一体二元主从式的构成,还是一体二元主从式多样化的构成。虽然这个构成是复杂的,但在观察者的眼里,二元主从结构无疑是它最显著的特征。
  四、特征之三:辩证发展
  传统中国法有机一体与二元主从的特征,是我们从它的形象与结构上所获得的静态观察的结果。如果把它的形象与结构连接起来,从动态上来观察和把握它的运行机制及其轨迹,我们又能从中发现什么呢?
  在回答这个问题之前,我们有必要先了解一下有关对传统中国社会运行发展规律的认识,这与我们要讨论的问题密切相关。就我所知,在传统中国社会运行发展规律的认识上,有三种不同但同样具有影响的观点,即进化观、退化观和循环观。顾名思义,进化观是指传统中国社会的发展是进化的,退化观和循环观则认为是退化的或循环的{7}(P.73-76)。虽然这些观点是针对传统中国社会运行发展规律的,但依论者的思维应同样适用于传统中国法,因为传统中国法是传统中国社会的有机组成部分。但令人遗憾的是,这些说法都不能准确揭示出传统中国法的运行机制及其轨迹,我自己观察和研究的结果表明,传统中国法的运行机制及其轨迹,完全呈现出一种具有辩证发展规律的特征。
  辩证是中国哲学的精华,它揭示了事物存在发展的基本法则。辩证法的内容丰富复杂,但就其要义言,它认为事物的存在是相反相成、对立统一的;事物的发展是此长彼消、相互转化的;事物发展的结果是形式上的循环与实质上的变化的统一。这表明事物是运动、变化、发展的,世界上没有绝对和一成不变的事物,一切都是相对的,不变的只是变化本身。辩证法的这些要义是我们的先哲对事物的抽象和反映,而事物在传统中国人的观念中都是有机的,所以,在传统中国哲学中,包括自然、社会和人类的世界是有机一体的,而且这个有机一体的世界在思维上被理解和抽象为阴与阳的结合。阴阳结合所形成的关系,首先是阴阳一体、阳主阴从、生生不息;然后是在阴阳一体、阳主阴从、生生不息中,包含着相反相成与对立统一、此长彼消与相互转化、终而复始[25]与无有穷尽这样三对辩证关系。由此可见,辩证法的要义其实是根源并对应于有机体的机制,亦即事物的构造、功能及其相互关系的。从构造上说,相反相成与对立统一根源于并对应于有机体中阴与阳的相异、相对与相成,亦即矛盾的统一存在;从功能上说,此长彼消与相互转化根源于并对应于有机体中阴与阳的相摩、相涵与相生,亦即矛盾的运动发展;从构造与功能的相互关系上说,形式上的循环与实质上的无穷根源于并对应于有机体中阴与阳的终而复始与无有穷尽,亦即生生不息的矛盾运动及其所形成的事物发展规律。这个规律用哲学语言来表述,就是变与不变的统一,即变是绝对的,不变是相对的;变中有不变,不变中有变;事物最终是变与不变的统一。[26]
  这是传统中国人对万事万物,亦即对有机世界存在与发展的整体理解和把握。作为有机世界组成部分的传统中国法,当然亦不例外。所以,从哲学层面上讲,传统中国法的辩证发展包含了上述要义,即辩证法是其运行机制及其轨迹的基本法则。依据辩证法的要义,首先,传统中国法是相反相成、对立统一的,亦即矛盾的统一存在;其次,传统中国法是此长彼消、相互转化的,亦即矛盾的运动发展;再次,传统中国法是形式上的循环与实质上的无穷,亦即不息的矛盾运动及其发展规律;最后,从哲学上说,传统中国法的辩证发展是变与不变的统一,亦即它的变是绝对的,不变是相对的,在变中有不变,在不变中有变。由此可见,辩证发展是一种进化,但不是简单直线型的进化。它在进化中有循环,但不是简单的重复,更不是退化,而是在进化中有回复,在回复中有进步,亦即在变中有不变、不变中有变,结果是变与不变的统一,亦即先贤所说的“日新”{8}(P.202)。从传统中国法的运行机制及其轨迹来看,事实正是如此。如在传统中国法体系中,国家法与民间法、礼与法或德与刑,首先是相反相成、对立统一的存在。因为依据传统中国观念,前者属阳为主,后者属阴为辅,阴阳主辅性质相异,但它们相反相成、对立统一为一体。落实到法上,即是前面所说的国家法与民间法的一体化,亦即礼法结合、德主刑辅。其次是此长彼消、相互转化的矛盾运动。因为国家法与民间法、礼与法或德与刑相互之间存在着磨擦、吸收和转化,亦即前面所说的刑德相养、逆顺若成和循环表里、迭相为用。再次是形式上的循环与实质上变化的结合。因为在国家法与民间法、礼与法或德与刑的发展上,我们看到的确是变与不变的统一。
  在传统中国文化中,不变与变通常是以经与权来表述的{9}(P.50-52)。在某种程度上,经是纲领代表了不变,权是权宜表示变,所以,经与权的关系就是不变与变在传统中国法中的延伸。[27]如果从现代法理学出发,经与权亦可以表述为原则性与灵活性或稳定性与变动性。但无论是那一种表述,我们在传统中国法的运行机制及其轨迹中,确实看到了与这些表述相吻合的特征。如在传统中国法体系的结构中,国家法与民间法、礼与法或德与刑是一种主从式的关系,不变与变实际上我们亦可以把这种关系看成是一种经与权、不变与变的关系。一般来说,国家法与民间法、礼与法或德与刑,前者相对于后者是经,代表了原则性和稳定性,在某种程度上意味着不变;而后者相对于前者是权,代表了变动性和不稳定性,在某种程度上意味着变。事实还不止于此,在国家法与民间法、礼与法或德与刑的对应关系中,它们中任何一项的自身内部亦存在着经与权、不变与变的关系。如国家制定法中的律与例,律典之中的常法与临时制敕,刑之中的法定刑与法外刑,礼之中的礼经与礼俗,德之中的大德与小德,以及民间法中的族规与家法等,皆是此类。当然,在所有这些关系中,经与权、不变与变都是相对的。这一点不能遗忘,否则就不是辩证法了。
  就传统中国法的辩证发展而言,以上只是从横向上对其整体观察所见。如果从分项上来考察,传统中国法的思想、制度和实践,亦同样呈现出经与权、不变与变的辩证关系特征。例如,在法的思想上,早在传统中国的政教原典《尚书》中,就有了“道有升降、政由俗革”{10}(P.240)与“惟齐非齐、有伦有要”{10}(P.253)的说法,此后历代思想家和政治家多有不乏此类的议论,而其中最为经典的莫过于西太后在变法谕旨中所说的:“世有万古不易之常经,无一成不变之治法。”[28]这个表述不只是揭示而是道尽了经与权指导下的不变与变在传统中国法思想中(尤其对变法立制)所具有的指导性。又如,在法的制度上,经与权所体现的不变与变更加明显,其例子亦不胜牧举,这里仅以五刑、十恶、八议为例。作为传统中国最重要的法律制度,五刑、十恶、八议所不变者是作为制度本身的长期存在,其中五刑自夏商至清末一直都载于法典,十恶与八议最迟从隋唐开始就历代相沿不改;而五刑、十恶、八议所变者是不同时代有不同的具体规定,其中夏商周五刑与隋唐五刑的内容就大为不同。十恶与八议的内涵变化虽小,但亦不是没有变化,十恶是从重罪十条演变来的,而且即使罪名相同,其每一朝代的处罚亦不等同,同样八议的具体规定亦复如此,甚至在清代是有其名而无其实,即法律中有规定,但实际上不执行。[29]
  概括来看,似乎可以这样说,传统中国法(尤其是国家法)的绝大部分制度,都是经与权的产物,拥有不变与变的特征。再是,在法的实践中,礼与法或德与刑常转变为情与理来理解,但正如我们在前面所说,在情与理的关系中,无论是“缘情立制”还是“据律酌情”,它们之间主从式的关系是始终存在的。在这个关系式中,主相对从来说是经代表着不变,从相对主来说是权表示着变。尽管实践中不同的语境和场域,可能导致人们对情与理内涵的理解有异,从而使得情与理的主从角色会发生变化,但它们之间主从式的关系,亦即这个关系式本身是不变的。这样,主与从所代表的经与权,经与权所表示的不变与变,不变与变中所蕴含的情理机制,亦即情与理的辩证统一,是始终贯彻并广泛存在于传统中国法的实践中的。虽然有例外和偏差,但犹如价格围绕价值波动一样,其主流和本质则是相对稳定的。这在传统中国的司法资料,如经典的《明公书判清明集》中,例证可谓不在少数。[30]
  以上是对传统中国法辩证发展的分项考察,如果我们把各分项合起来延伸着看,亦即从整体上观察其运行轨迹,可以发现传统中国法作为一个整体,其体系从初起到完善以至解体,在历经数千年的过程中,一个显而易见的特征正是变与不变的辩证统一。从变的角度来说,数千年中每朝每代的法律体系都有不同。若就狭义上的法而言,先秦是以刑为主,汉代是律、令、科、比,唐代是律、令、格、式,明清是律与例;若就广义上的法而言,先秦是礼与刑,秦汉以后是礼与法,而其中又有国礼与乡礼、国家法与民间法之间的不同。然而,在每朝每代法律体系因不同而出现变化的同时,又强烈地表现出因其共同而相对不变的稳定性与连续性。如成文化、法典化和体系化,作为传统中国法长时段中的共同趋势和特征,它们所表现出来的稳定性与连续性,可以说是不争的事实。还有一个突出的例子是,自商鞅改法为律以后,律在二千多年中一直是传统中国法的基本形式和骨干。虽然每朝每代的律,如秦律与汉律、汉律与唐律、唐律与明律、明律与清律,它们之间都有变化和不同,但它们又都共享律这一最基本的法律形式和骨干的身份。此外,我们在前面所讨论的有机一体和二元主从,同样亦是传统中国法长时段中的共同趋势和相对不变的特征。
  其实,在长时段中,传统中国法作为一个整体,其体系上的这种变与不变相统一的辩证发展特征,不仅仅表现在体系的形式上,还体现在体系的内容和精神上。传统中国法内容上的变与不变,集中体现在法制度的变与不变上。上面所讨论的五刑、十恶、八议,就是这方面的例证。在程树德的《九朝律考》和沈家本的《历代刑法考》中,可以得到进一步的证实。[31]因此,这里我仅就其精神上的变与不变略作说明。在笔者看来,作为完整系统的传统中国法的精神,在长时段中,其所不变者是明刑弼教,亦即《尚书》所说的“以教祗德”。对此,《清史稿·刑法一》的进一步解释是:“中国自书契以来,以礼教治天下。……政也,刑也,凡皆以维持礼教于勿替。”然而,这个传统中国法数千年不变的精神,其本身却是长期演变的结果,它在不同的时代有着不同的表现。如先秦是礼乐刑政、综合为治,秦汉以后是礼法结合、德

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}杨鸿烈:《中国法律发达史》“[唐代]诉讼法”,中国政法大学出版社2009年版。

{2}集体点校:《历代刑法志》,群众出版社1988年版。

{3}长孙无忌等撰:《唐律疏议》“点校说明”,刘俊文点校,中华书局1983年版。

{4}陈顾远:《中国文化与中国法系──陈顾远法律史论集》“中国传统文化下之法制除刑制刑书外应如何整体观察”,中国政法大学出版社2006版。

{5}长孙无忌等撰,刘俊文点校:《唐律疏议·名例》,中华书局1983年版。

{6}陈戌国:《中国礼制史》(六卷本),湖南教育出版社2002年版。

{7}[美]韦政通:《中国哲学辞典》,王冰校勘,吉林出版集团有限责任公司2009年版。

{8}杨成寅:《太极哲学》。

{9}陈淳:《北溪字义》“经权”,中华书局1983年版。

{10}蔡沈:《书集传》,凤凰出版传媒集团/凤凰出版社2010年版。

{11}张中秋:《原理及其意义──探索中国法律文化之道》,中国政法大学出版社2010年版。

{12}朱熹、吕祖谦撰:《朱子近思录》,上海古籍出版社2000年版。

{13}[美]成中英:《论中西哲学精神》,东方出版中心1991年版。

{14}梁漱溟:《东西文化及其哲学》,商务印书馆1987年影印版。

{15}怀效峰点校:《大明律》,辽沈书社1990年版。

{16}蒙培元:《理学范畴系统》,人民出版社1989年版。

{17}[美]E.博登海默:《法理学──法哲学及其方法》“法律:秩序与正义的综合体”,邓正来等译,华夏出版社1987年版。

{18}张中秋:《中西法律文化比较研究》,法律出版社2009年版。

{19}张中秋:“家礼与国法的关系与原理及其意义”,载《法学》2005年第3期。

{20}[日]富永健一:“马克斯·韦伯论中国和日本的现代化”,载《社会学研究》1988年第2期。

{21}张文显主编:《法理学》,高等教育出版社/北京大学出版社2007年版。

{22}中华人民共和国国务院新闻办公室发布:《中国特色社会主义法律体系》“中国特色社会主义法律体系的构成”,人民出版社2011年版。

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