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【期刊名称】 《政法论坛》
缔结和参加网络犯罪国际公约的中国立场
【英文标题】 The Standpoint of China in Concluding and Participating in the International Convention on Cybercrime
【作者】 于志刚【作者单位】 中国政法大学网络法研究中心
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 网络犯罪;网络安全;国际公约;中国立场;网络主权
【英文关键词】 Cybercrime; Internet Security; International Convention; China’s Standpoint; Internet Sovereignty
【期刊年份】 2015年【期号】 5
【页码】 91
【摘要】

网络安全和网络犯罪是人类社会共同面临的难题,世界各国在网络安全领域的价值观和意识形态分歧巨大。欧洲《网络犯罪公约》不符合目前网络犯罪的趋势,也不能反映发展中国家的利益,因此应当在联合国框架下制定新的国际性公约。中国应当基于维护国家安全和网络利益的需求,确立缔结和参加网络犯罪国际公约的“底线原则”与“力推主张”,努力输出中国规则,并将“网络主权”作为参加网络安全国际事务的最核心立场。

【英文摘要】

Internet security and cybercrime are challenges being faced by the whole human society. A huge detergency exists regarding countries’values and ideology in the area of internet security. The European Convention on Cybercrime doesn’t conform to the current tendency of cybercrime, and it is unable to reflect the interest of developing countries neither. As a consequence, there is a need to draft a new international convention under the frame of the Unite Nations. China should establish the“basic line principle”and“pushing proposition”based on the demand of the safeguarding national security and the internet interest, endeavoring to output China’s rules, and taking“internet sovereignty”as the core standpoint in participating in international affairs on the internet security.

【全文】法宝引证码CLI.A.1208946    
  当前,网络犯罪和网络安全已经超越一国的范围,变成需要国际社会共同应对的难题。面对网络犯罪的肆虐,在传统的国家治理机制之外,国际社会迫切需要构建全新的网络犯罪国际治理机制,而制定具有法律约束力的国际公约无疑是其中的最优选择。不过,虽然世界各国对制定打击网络犯罪的国际性公约的必要性和迫切性有高度一致的认同,但是对制定什么样的国际公约则存在极大的分歧,西方国家希望借建立网络国际法律规则保持自身在网络空间中的优势地位,发展中国家则希望维护自身的网络主权,双方在各种国际性场合频繁表达自身立场,其争论和博弈日趋尖锐。
  “没有网络安全就没有国家安全”,这不但是中国政府的基本观点,也是构建中国网络空间安全战略的出发点。因此,构建国际性的打击网络犯罪的规则,以作为维护中国网络安全的必要补充,同样符合中国的利益需求,中国也无法自外于这场有关网络安全的话语权争夺。因此,应当从维护我国网络主权和网络安全的立场出发,结合我国网络犯罪的现实状况,审慎思考中国在缔结或者参加网络犯罪国际公约时应当重点关注的内容,以及如何构建适应中国需求的网络国际法规则,避免人云亦云地附和西方国家的观点。
  一、网络犯罪国际治理的时代背景与国际合作机制
  以互联网为代表的新信息技术的出现,改变了人们沟通、交往的模式,并且逐步形成一个不同于传统社会的“网络社会”空间{1}(P.434)。网络正在逐步改变人们的生活模式、思维方式、交往方式,而人们在享受网络带来的各种便捷的同时,也受到各种网络违法犯罪活动的侵扰和伤害。伴随着网络逐步成为各个国家的基础性资源和设施,对网络的任何戕害都可能造成其他连带性的危害后果,因此针对网络犯罪寻求国际性的治理机制势在必行。
  (一)网络犯罪国际治理的时代背景
  “正在兴起的信息社会正在创造新的经济、文化和政治机会,但它同时也引发了新的风险。这些新的机会和风险正对我们的法律制度构成新挑战。”{2}(P.273)网络犯罪作为信息社会引发的主要风险,不仅对个体利益和公共秩序,更对国家安全造成了巨大的损害。随着世界各国面临网络威胁的风险越来越大,各国对于构建统一性的国际合作性机制的需求也日益迫切。
  1.网络空间的无国界性是网络犯罪国际治理的内在需求
  在网络时代,各国社会经济结构的重心,开始由物质和能量转移到信息和知识上来。仅仅经历了几十年的发展,网络就已经从单纯的信息交流媒介,变为世界各国的基础性公共设施。而随着网络的深度社会化,以及网络承载利益的增多,网络不再是所谓的虚拟空间,而是与传统空间并行的“双层社会”{3}。那种早期对网络的观念上的“无法无天”的世界也早已让位于主权国家对网络的法律治理。而随着传统空间对网络的依赖性的加深,网络的脆弱性日益凸显,网络安全威胁及其破坏性后果成为威胁本国安全的重要因素。另一方面,网络不是某个国家的专属物,而是跨越国(边)境存在的人类的共同的空间平台,基于网络的互联互通特性,对网络的攻击行为以及网络犯罪天生具有跨国性和全球性的色彩,世界各国逐步意识到,维护网络安全关涉人类社会共同利益,仅仅依靠一国之力对网络空间进行法律治理已经力不从心。在汹涌而来的网络犯罪面前,任何一国都难以独善其身。可以说,各国携起手来,依靠全球性治理机制共同打击和防范网络犯罪,建立维护网络安全的协同机制几乎成为所有国家的共识。制定全球性的网络犯罪国际公约势在必行。
  2.网络犯罪的无国界性是网络犯罪国际治理的现实动因
  在经济全球化时代,犯罪要素跨越多个国家,并触犯不同国家法律的跨国性犯罪是国际社会历来的打击重点。基于网络空间的匿名性和无国界性,在网络空间中实施的跨国犯罪更加司空见惯,即跨国性的网络犯罪,它与传统的跨国犯罪相比,网络跨国犯罪的犯罪成本更低、犯罪实施更加便捷、犯罪的隐蔽性更高、国家查处的难度也更大,因此造成的社会危害性也更加巨大。国家互联网应急中心2013年披露的数据显示:2013年1月1日至2月28日不足60天的时间里,境外6747台木马或僵尸网络控制服务器控制了中国境内190万余台主机;其中位于美国的2194台控制服务器控制了中国境内128.7万台主机,无论是按照控制服务器数量还是按照控制中国主机数量排名,美国都名列第一。针对中国网上银行、支付平台、网上商城等的钓鱼网站有96%位于境外,其中位于美国的619台服务器承载了3673个针对境内网站的钓鱼页面,美国服务器承载钓鱼页面数量占全部钓鱼页面数量的73.1%。[1]安全软件开发商诺顿2010年发布的研究报告显示,全球2/3的互联网用户(65%)都遭受过计算机病毒、在线信用卡诈骗、身份信息窃取等网络犯罪的侵害,中国有超过3/4的成人(83%)遭受过网络犯罪的侵害,为全球第一大网络犯罪受害国,巴西/印度和美国紧随其后,比例分别为76%和73%。[2]目前跨国性的网络犯罪已经摆脱了单打独斗的形象,更多地以有组织犯罪的面目出现。2014年3月,一家国际黑客组织威胁对韩国政府实施攻击,韩国电信官网被黑客攻破,1200万用户信息被泄露。[3]很显然,跨国性网络犯罪的出现给传统的主权国家治理模式带来了极大的挑战。网络犯罪跨越不同的国家,单靠一国之力难以完成调查、取证等工作,必须建立各国协同打击网络犯罪的法律机制。
  (二)关于网络犯罪治理的现有国际协调机制简析
  国际社会的治理方式有三种型态,即主权国家治理、国际治理和全球治理{4}。加强网络领域的合作,共同应对网络犯罪的威胁和保护网络安全已经成为世界各国的共识,至少各国都开始积极寻求与他国在该领域的对话。目前关于网络犯罪和网络安全的国际协调机制包括双边或多边会议机制、国际组织机制和国际条约机制。
  1.国际会议机制:重在各自立场表达
  近年来网络犯罪和网络安全逐步受到世界各国的关注,尤其是2013年“斯诺登事件”披露以后,世界各国纷纷将网络安全纳入到国际总体安全的范畴中,网络犯罪议题频频登上各种国际会议,这些国际会议也成为各国表达自己的网络安全立场和态度的重要场合。2010年在法国召开的八国峰会首次集中讨论了互联网问题,其中“加强网络安全、保护个人信息和防止网络犯罪”成为峰会中心议题。[4]2013年1月,金砖国家组织发表声明称,需要建立新的全球机制来阻止恐怖分子,煽动大规模动荡、散布不实信息的组织的网络行动。2013年4月,中国、俄罗斯、印度、巴西和南非以“金砖国家”名义向联合国提出《加强国际合作,打击网络犯罪》的决议草案,要求进一步加强联合国对网络犯罪问题的研究和应对。这是“金砖国家”首次就网络问题联手行动。但是,美国、日本及部分欧洲国家在会场内外阻挠会议讨论网络犯罪问题,致使会议进展相当有限。[5]2013年12月6日,在南非开普敦举行的金砖国家安全事务高级代表第四次会议决定成立网络安全事务工作组,就网络安全的国际合作交换意见,协调各方立场。[6]
  2013年9月11日,中国和马来西亚共同举办的东盟地区论坛“加强网络安全措施研讨会——法律和文化视角”在北京举行。来自东盟10国、中国、日本、韩国、俄罗斯、印度、巴基斯坦、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰和欧盟的官员及专家学者出席此次会议。这是中方首次举办东盟地区论坛框架下的网络安全研讨会,从法律和文化的视角探讨加强网络安全的措施。与会代表就网络安全国家实践、能力建设、文化范畴、打击网络犯罪和国家在网络空间中的作用等议题进行了讨论。[7]2014年9月,中国与东盟又举办了首届网络空间论坛,就有关网络议题展开讨论。[8]
  在多边会议机制之外,双边会议亦是各国交流观点的重要场所。目前中俄、中美、俄美之间都建立了有关网络安全的定期磋商机制。俄罗斯与美国在2013年亦签署了有关防止网络事件升级的政府间协议。[9]国际会议机制虽然“务虚”大于“务实”,但是对于各国交流关于打击网络犯罪的看法、寻求各国共识还是有一定积极意义的。
  2.国际组织机制:引导建立网络安全标准
  目前许多全球性或者区域性的国际组织都对网络安全和网络犯罪问题产生了浓厚的兴趣,并且依靠现有的组织平台积极推动网络安全和网络犯罪领域的规则、标准、制度建设。联合国作为政府间最重要的国际组织,一直致力于推动网络安全建设。2011年5月19日,国际电信联盟与联合国毒品和犯罪问题办事处签署了一份谅解备忘录,旨在汇集必要的专业力量和资源,促进在国家层面采取法律措施并制定立法框架,帮助国际电联与联合国成员国减轻网络犯罪所带来的风险。这是联合国系统内的两个组织首次在全球层面达成正式协议,针对网络安全开展合作。[10]2013年6月27日,联合国副秘书长彼德·朗斯基·蒂芬索表示:网络安全问题是需要大家集体解决的挑战之一,而联合国是一个应对全球挑战的平台,因此作为全球性挑战的网络安全问题需要由联合国来解决。[11]针对网络恐怖主义的威胁,联合国成立了“制止利用因特网进行恐怖活动工作组”,就网络恐怖主义进行专门研究,并研究相应的备选方案。
  除了联合国之外,国际电信联盟作为世界各国政府电信部门之间协调电信事务的国际性组织,在互联网安全的技术标准、政策以及电信标准化方面具有较大的影响力,并且近年来一直致力于推动网络安全建设{5}。
  在区域性组织方面,欧盟在网络安全、信息安全和网络犯罪领域内的影响力也不容小觑。早在上世纪90年代,欧盟就颁布了计算机程序法律保护指令、资料库法律保护指令等。2002年,欧盟理事会通过了《关于在网络和信息安全领域的一个共同方法和具体行动》的决议{6},斯诺登事件爆发后,欧盟加快了网络安全立法的步伐,[12]2013年2月7日,欧盟委员会公布了一项网络安全战略,就如何预防和应对网络中断和袭击提出全面规划,目的在于构建一个“公开、自由和安全”的网络空间。[13]
  3.国际条约机制:构建有约束力的规范性文件。
  国际组织在推动网络安全的制度构建上比国际会议更具稳定性,但是维护网络安全、打击网络犯罪的根本出路还在于构建有约束力的规范性文件,即有关网络犯罪的国际性公约。制定相关的国际性公约一直是相关国家的愿景。早在2011年9月,中国、俄罗斯、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦联合向第66届联大提交“信息安全国际行为准则”草案,提出“对互联网相关公共问题的政策权威是主权国家的权利”的原则。这也是目前国际上就信息和网络安全国际规则提出的首份较全面、系统的文件。[14]不过目前看来,各国在网络安全上的立场依旧需要时间磨合。在此背景下,区域性的国际条约就显得引人注目了。
  欧盟作为区域性的超国家政治实体,在网络、信息安全和网络犯罪方面的法制建设方面多有建树,并对世界上其他国家的立法产生了一定的影响力。欧洲议会和欧盟理事会颁布了涉及电子通信、电子商务、网络基础设施、数据库、信息系统安全、网络犯罪等各个领域的条例(regulations)、指令(directive)、决定(decisions)、公约(convention)等,这些规范性文件要么对成员国或特定对象有直接约束力,要么成员国有义务进行国内法的转换,从而保证了欧盟成员国之间在网络安全和网络犯罪领域的政策统一。
  在网络犯罪领域,欧洲委员会2001年通过的《网络犯罪公约》(以下简称《公约》)是世界上第一部也是目前惟一一部针对网络犯罪的国际公约,所建立的治理网络犯罪的国际刑事司法协助体系是全球影响最大的合作框架{7},《公约》不仅对国家社会合作打击网络犯罪起到了积极的推动作用,也对其他国家的网络犯罪立法起到了很大的示范作用。
  在网络犯罪的三种国际治理机制中,国际公约机制是不可替代的、也是最根本性的治理手段。而《网络犯罪公约》作为世界上第一部针对网络犯罪的国际公约也对全世界开放,美国、日本、加拿大、南非等国已经选择加入了该公约。美欧等西方国家近年来一直力推将《网络犯罪公约》作为世界性的网络犯罪公约。那么中国是否应该附和西方国家的立场,选择加入《网络犯罪公约》,还是另起炉灶,推动制定全新的更具有代表性的网络犯罪国际公约呢?这恐怕是中国在缔结和参加网络犯罪国际公约时首先确立的立场。
  二、借鸡下蛋还是另起炉灶:欧洲网络犯罪公约的中国取舍
  作为世界上第一部也是目前惟一一部专门规制网络犯罪的国际公约,《网络犯罪公约》体现了较高的立法水平,因此也对世界上其他国家的网络犯罪立法产生了积极影响。对此我国学者也多持积极评价的态度,例如,有的学者认为《公约》在建构惩治网络犯罪的国际合作框架上是成功的{7},有的学者认为应当借鉴公约的规定完善我国国内的立法{8}{9},此外一些学者也主张我国应当在适当的时候加入该公约{10}{11}。对此笔者认为,如果以《公约》为范本完善我国网络犯罪立法目前还具有一定价值和意义的话,基于网络犯罪国际公约的应然属性以及我国目前网络犯罪的最新罪情发展,我国再加入《公约》已无必要和意义。许多学者以《公约》在立法技术的先进为由主张我国加入《公约》,却忽视了《公约》不但与网络犯罪国际公约的应然性质界定存在差异,也无法满足我国打击网络犯罪的现实需要,也就是说,《公约》无法代表我国在网络空间保护上的利益和需求。
  (一)取舍的思考点之一:网络犯罪国际公约的应然定位是网络刑法典而非类罪条约
  国际社会究竟需要什么样的网络犯罪国际公约?这是制定公约应当首先明确的基石性问题,但恰恰是在这个问题上几乎所有人都犯了经验性的错误。网络犯罪国际公约的定位,必须既要考虑到网络空间与传统空间的差异,又要考虑到网络犯罪的快速演变的特点,这些都导致网络犯罪国际公约不同于传统犯罪的国际公约。传统犯罪的国际公约在定位上都属于类罪公约,其主要表现形式为以下两种:
  (1)第一种形式是在专门性的国际条约中辟专章或者专条规定犯罪行为,例如1982年《联合国海洋法公约》规定了海盗罪,但是《联合国海洋法公约法宝》是关于确立世界各国海洋权益和义务的一揽子条约,并不是专门的海洋犯罪条约,更谈不上海洋刑法典。类似的还有1963年《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》(简称《东京公约》),等等;
  (2)第二种形式是专门的犯罪公约。例如2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2003年的《联合国反腐败公约》都是针对特定犯罪类型的专门性公约。这类公约的主要目的,在于将缔约国无法有效管辖的犯罪或者缔约国的国内犯罪上升为国际管辖犯罪,并在此基础上开展缔约国关于此类犯罪的国际刑事司法合作。可以说,传统犯罪的国际公约,在性质上属于“单行刑法”或者“附属刑法”,规定的犯罪数量较少且代表性强,因此易于被各国所接受,各国对这类公约的国内法转化的难度也较少。但是网络犯罪国际公约则不同,在网络深度渗透进社会生活各个角落的今天,几乎所有的传统犯罪都存在“网络化”的问题,网络犯罪国际公约主要解决的,正是传统犯罪网络化之后的刑法处置策略。也就是说,网络犯罪国际公约的定位应当是“网络刑法典”,它需要对信息化时代的网络犯罪作出一揽子的法律安排。在这种背景下,再走传统犯罪国际公约的“类罪化”的老路已经是费效比非常低的做法了。
  (二)取舍的思考点之二:技术犯罪已不再是当前网络犯罪的发展主流
  “犯罪”与“刑罚”是一对永恒的矛盾体,虽然国家可以通过刑罚手段“引导”、“疏散”犯罪的发展走向,但是整体而言犯罪在罪刑关系中更具主导作用,刑罚作为被动性的反应措施更应当积极迎合犯罪的变化。“犯罪之矛”发生变化的话,“规范之盾”必须做出相应的调整。国内立法如此,国际公约层面同样如此。网络犯罪的最新罪情是,伴随着互联网的不断演变,技术犯罪已不再是制裁的重点。可惜的是,许多人依然在这一点上存在误判。
  1.网络的代际演变及网络犯罪的内涵变化
  网络诞生至今不过几十年的时间,网络的商业化应用的时间更加短暂,但是在信息技术的助推下,网络从来没有停止代际演变的步伐,并同时促使网络犯罪的表现形态发生更加急促和迅猛的变化。这是出台任何网络法律规范时必须正视的现实。
  (1)网络从“以联为主”向“以互为主”的变革
  早期的互联网还是“以联为主”,它更强调网络的信息沟通的属性,网络此时多是以信息媒介的形象存在的。商业机构和门户网站在网络应用中占据主流地位,它们控制着网络资源的流向,个人在网络中只是信息的接收者而不是信息的发起者,因此难免处于从属和被动的地位。网络利益主要集中在大型的计算机信息系统中,因此这些系统不可避免地成为网络犯罪的对象,同时,因为计算机信息系统具有较强的技术防护性,因此网络犯罪多是以技术犯罪的面目出现,直到今天很多人依然将网络犯罪等同于技术犯罪。2000年以后,网络多媒体技术和交互技术的成熟成为网络过渡到2.0时代的技术基础,网络参与人数的爆炸性增长成为网络2.0时代的社会基础。在网络2.0时代,网络更强调“以互为主”。门户网站和商业机构虽然依旧影响力强大,但是已然丧失了对网络的垄断地位。个人不但是网络信息的接收者,同时也是网络信息的制造者和传播者。网络犯罪的主要侵害对象,已经由计算机信息系统转向孤立的个人。与此同时,网络犯罪的技术性色彩大大降低。网络1.0时期的“一对一”的犯罪模式,也让位于网络2.0时期“一对多”的犯罪模式。在网络2.0时期,网络犯罪进入了爆炸性增长的阶段。
  (2)三网融合与移动互联网时代的到来
  网络2.0并不是网络发展的终点,现在网络又进入了“三网融合”与移动互联网的时代。三网融合是指传统的互联网、电视网和电话网三者之间的互联互通,形成功能趋于一致,业务范围相同,数据、语音自由交换的统一性网络。与“三网融合”相伴随的是“三屏合一”,即大屏(电视)、中屏(电脑)和小屏(手机)三者之间的功能互通,电视和手机在原有的功能基础上,扩充为网络终端,目前电视的上网功能正在快速增强,而手机早已成为与电脑分庭抗礼的上网终端。三网融合和三屏合一推动、刺激了智能家居时代和智能硬件时代的到来,届时我们的家用电器、汽车等都成为网络的一部分。在三网融合和移动互联网时代,网络犯罪也发生着“空间漂移”,即“传统犯罪——计算机犯罪——传统网络犯罪——移动网络犯罪”{12},诱骗用户下载木马程序恶意扣取手机资费或者盗窃手机银行密码成为增长最迅速的网络犯罪类型。
  2.技术性犯罪已不再是网络犯罪的主流
  在网络1.0时期,犯罪侵害的对象主要是高度防护的计算机信息系统,因此对这些系统的攻击必须有较高的技术能力,网络犯罪主要表现为技术犯罪,即人们俗称的“黑客犯罪”。技术性犯罪也是人们对网络犯罪留下的最初印象。当网络进入到2.0时期以后,技术犯罪虽然仍在网络犯罪中占据着一席之地,但是已不能算是网络犯罪的主流,网络犯罪出现了较为明显的“去技术化”趋势。具体表现在以下几个方面:(1)犯罪的侵害对象由计算机信息系统开始转向独立的网络终端,普通网民成为犯罪的侵害对象。个人计算机终端的防护能力与大型计算机系统相比非常有限,简单的技术能力即可实现对个人的侵害。黑客软件和工具在网络上的传播进一步降低了网络犯罪的门槛,网络犯罪也迎来了全民化的发展阶段。(2)随着网络应用性的提高,尤其是网络参与规模的扩大,网络的“空间”属性开始增强{13},网络由过去的虚拟空间变为现在的与传统空间并列的“双重社会”。网络的秩序性价值开始凸显,秩序性犯罪超越技术性犯罪,成为国家安全和社会秩序危害最大的犯罪类型。在传统空间难以大范围传播的诽谤、造谣等行为到了网络空间中却可以瞬时造成严重的社会危害性。网络空间中虚假信息的传播有可能在现实社会中造成突发性的群体性事件。在中东和前苏联地区爆发的“颜色革命”中,网络成为“动员”民众、制造舆论的重要手段,对网络空间的管控不当甚至会发生危害国家安全的后果。网络空间的秩序性犯罪已经见不到技术的影子了,它所造成的严重危害后果亦成倍于单纯的技术性犯罪。这一点并非我国网络犯罪的特例,而是世界多数国家网络犯罪的共同现实,网络犯罪的国际公约如不将制裁重点放在网络秩序性犯罪上,那制定公约的意义将是非常有限的。
  (三)应有的结论:欧洲网络犯罪公约的时代局限与中国的选择
  有了以上两点背景性的介绍,再对照欧洲网络犯罪公约的规定及立法特色,欧洲网络犯罪公约的时代局限性就一目了然了。《公约》规定的犯罪包括两大类,一是技术性犯罪,二是特定传统犯罪的网络化。技术性犯罪已经不是当前网络犯罪的主流形态,特定传统犯罪的网络化更多的反映欧洲国家的利益和需求,缺乏普适性。
  1.《公约》中的技术性犯罪:偏离当前的最新罪情发展
  网络犯罪主要包括两种类型:一是信息时代的高技术犯罪,例如利用技术方法侵入计算机信息系统,这是最早类型的网络犯罪;二是传统犯罪的网络化,无论从犯罪的规模还是危害性来看,传统犯罪的网络化都超过了最初的高技术犯罪。《公约》规定了9种犯罪,其中非法访问、非法监听、数据干扰、系统干涉、设备滥用这5个犯罪属于技术性犯罪,即以网络为犯罪对象的犯罪。还有4种犯罪属于传统犯罪的网络化,也就是以网络犯罪为犯罪工具的犯罪,具体包括有关计算机伪造、计算机诈骗、有关儿童色情的犯罪和有关版权或邻接权的犯罪。两种类型的犯罪虽然在数量上差距不大,但是从总体上看《公约》更侧重于制裁第一类犯罪。《公约》前言也指出:“相信本公约在阻止直接危害计算机系统、网络和计算机数据的机密性、完整性和可用性,阻止对此类系统、网络和数据实施本公约定义的滥用行为,和采取充分的力量有效打击网络犯罪,促进本国的和国际层次的侦测、调查和检诉,提供快速可靠的国际合作的必要作用。”另一方面,《公约》制定于2000年左右,此时网络处在1.0时期,网络犯罪仍然以技术犯罪为主,以网络为工具的犯罪虽然偶有出现,但是还远称不上网络犯罪的主流。对于技术性犯罪的制裁是当时世界各国刑法的共同选择,《公约》也不可能超越自身存在的历史阶段。但是,以技术性犯罪为主体的《公约》显然不适应当前以“传统犯罪的网络化”为主要特色的罪情发展,况且各国早就将技术性犯罪纳入到各自的刑法中,《公约》所强调的内容已不再是人们关注的主要问题{14}。
  2.《公约》中的特定传统犯罪的网络化:反映欧洲利益和需求
  在网络犯罪的两种类型中,技术性犯罪单纯存在于网络空间中,是信息时代的产物,不涉及过多的社会价值观念和意识形态内容,因此立场相对中立,但是传统犯罪的网络化则不同。传统犯罪的网络化是传统犯罪增加了网络的因素,多数情况下没有改变传统犯罪的本质,自然也带有传统犯罪的价值烙印。更为关键的是,选择将哪些网络化的传统犯罪纳入国际公约直接表明了国家的价值取向和关注重点,这一点在不同国家必然是差异非常巨大的。除了技术性犯罪,《公约》还规定了4个以网络为犯罪工具的犯罪,也就是特定传统犯罪的网络化。这4类犯罪在不同国家具有显著的差异,难以统一适用到所有国家。以利用网络实施儿童色情为例,网络观察基金会对在线儿童淫秽物品的调查显示,美国制造了全球50%以上的儿童淫秽物品,其后依次是俄罗斯(14.9%)、日本(11.7%)、西班牙(8.8%)、泰国(3.6%)。[15]各国的社会开放程度存在差异,价值取向也不相同,个别国家司空见惯的儿童色情犯罪,在其他国家可能还非常罕见。至少在相当多国家,利用网络实施儿童色情并非需要急迫解决的网络问题,这类反映特定价值观念和区域要求的犯罪无法代表国际社会打击网络犯罪的共同需求。
  至于《公约》规定的利用网络实施著作权犯罪行为,更是直接反映了西方发达国家的利益。著作权作为近代版权制度的产物,它本质上是财产权的一种表现形式,财产权不能存在于脱离政治、社会、经济、审美和道德的真空里,著作权也不例外。作为一种法定化的权利形式,世界各国都奉行对著作权的有限保护原则,要在公平和效率、个人利益激励和社会公益需求、独立创造和文化继承之间寻求恰当的平衡点{15}。如果偏向著作权人利益,则要对著作权进行强保护,若要保护社会公众的知识需求,则要对著作权进行弱保护。西方发达国家基于自身在著作权领域的优势地位和历史先机,自然希望对著作权进行强保护,以最大程度地维护自己的经济利益。此外,西方发达国家还充分利用世贸组织等各种场合对广大发展中国家施加压力,以推行自己的知识产权制度。我国知识产权犯罪定罪标准的不断下移,在很大程度上就是受到美国压力的结果{16}。也就是说,该不该对知识产权进行保护,以及该保护到什么程度是利益取舍而非道德评判的问题。[16]《公约》奉行的著作权强保护策略掩盖了发达国家和发展中国家在知识产权创造方面的现实差异,是以法律上的公平掩盖实质上的不平等,是反映了西方发达国家利益的规定。
  总体上看,《公约》规定的技术犯罪无法适应打击网络犯罪的新需求,《公约》规定的特定传统犯罪的网络化又无法满足多数国家的利益,它是特定历史阶段下反映特定国家利益的特定产物,即使在立法技术上有可圈可点之处,也无法掩盖其立法理念的全面滞后和时代性脱节。欧盟虽然近年来不遗余力地对《公约》进行推介,意图使其上升为全球性公约。但对中国而言,切不可因为国际上一些国家加入《公约》而认为形成了所谓“潮流”和形成了压力,更不能因为国内理论界存在一些对于《公约》盲从式的接受论而丧失定力,他家筑的窝是注定孵不了自家的蛋的,因此必须另起炉灶,推动制定反映中国利益和需求的网络犯罪国际公约。[17]
  目前国际社会对欧洲网络犯罪公约的态度已经逐渐分化为两大对立的立场。一方面,西方发达国家极力推动将《公约》上升为全球性公约,另一方面,中、俄以及广大的发展中国家都主张制定全新的网络犯罪国际公约。在西方发达国家,对待《公约》的态度也有细微差异。欧盟国家作为《公约》的创始国,对《公约》持毫无保留的支持态度,而美日等国虽然也对《公约》持支持态度,但是同时推出自己国家的网络安全战略。以美国为例,2009年,美国颁布了《国家网络安全全面倡议》,2013年又颁布了《网络空间国际战略》,标志着美国独立的网络安全战略的成型。至于《公约》,欧盟之外的国家中仅有美国、日本、加拿大、南非4国在《公约》的开放签署日2001年11月23日签署,澳大利亚和多明尼加分别在2012年和2013年加入《公约》。上述6国中,《公约》至今还没有对加拿大、南非、美国生效。[18]可见,国际社会根本不存在加入《公约》的所谓潮流和趋势,将《公约》作为全球性公约不过是某些区域性组织和国家一厢情愿的想法。
  三、中国缔结和参加网络犯罪国际公约的底线原则
  当前世界各国在网络领域的价值观和意识形态分歧非常严重,为成功缔结网络犯罪公约还需相互在立场上有所退让。有妥协的地方就有不可妥协的地方,也就是底线原则。笔者认为,中国缔结和参加网络犯罪国际公约的底线原则至少应当包括以下几点:(1)在构建机制上,坚持以联合国作为网络犯罪国际公约惟一的国际合作平台和主体;(2)在公约的实体法内容上,应当考虑到跨国犯罪和传统公约犯罪的网络化趋势;(3)在公约的程序法内容上,应当构建适应信息时代需要,并符合中国利益的管辖权规则。
  (一)坚持以联合国为核心的网络犯罪国际公约的构建平台
  随着跨国性网络攻击等犯罪行为造成的危害日益严重,网络安全问题在欧盟、亚太经合组织等区域性国际组织、国际电信联盟等全球性国际组织以及联合国的议事日程中的比重逐步上升。一些西方国家不但利用现有的国际机制集中表明自己在网络空间中的安全立场,试图把握、影响网络犯罪国际公约的制定走向,甚至不惜在现有国际平台之外创设新的对话机制,强化宣传自身的观点和主张。例如,英国自2011年开创了关于网络安全和网络空间的“伦敦进程”,该议程由2011年伦敦会议、2012年布达佩斯会议、2013年首尔会议等组成,是一个开放性的多边协商机制,邀请各国政府和国际组织代表,以及非政府组织、互联网企业的代表就网络安全和网络治理展开对话{17}。该进程是西方国家宣传自己主张的又一阵地,同时也是国际社会两大阵营的新的交锋战场,其背后隐藏的是各国对网络空间话语权的争夺。
  网络犯罪国际公约由谁主导制定对于公约的走向必将发生重大影响,因此应当避免任何过度代表区域利益的区域组织或者单个国家单方面主导公约制定。目前中国和俄罗斯都建议在联合国框架下讨论网络空间的行为规范。联合国作为当前世界上最具普遍性的政府间国际组织,由它主持制定网络犯罪公约具有无可争议的权威性,而联合国对网络犯罪问题的关注也由来已久。早在20世纪90年代,联合国就开始对网络犯罪问题进行关注。2000年联大作出了第56/121号决议,决议授权经社理事会下的预防犯罪和刑事司法委员会对网络犯罪进行讨论,该委员会曾经在2004年的年度报告中提议制定一个联合国的网络犯罪公约,2010年7月,包括美俄在内的15个国家向联合国大会提交了一个关于网络安全的草案,但是由于各国分歧较大,目前联合国层面的网络犯罪公约还没有进入到实质性的制定阶段。
  在世界范围内,俄罗斯一直主张在联合国框架下制定网络空间的法律规范。1998年俄罗斯向联合国大会裁军与国际安全委员会(即联大第一附属委员会)提交了“国际安全背景下信息和电信领域的发展”决议草案,并在此基础上通过了联大第53/70号决议{17}

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[美]曼纽尔·卡斯特:《网络社会的崛起》,夏铸友等译,社会科学文献出版社2006年版。

{2}[德]乌尔里希·齐白著:《全球风险社会与信息社会中的刑法》,周遵友等译,中国法制出版社2012年版。

{3}于志刚:“‘双层社会’中传统刑法的适用空间——以‘两高’《网络诽谤解释》的发布为背景”,载《法学》2013年第10期。都拉黑名单了,还接个P

{4}陈颖健:“论全球治理与国际法”,载《国际问题研究》2008年第6期。

{5}沈佳:“关注全球网络安全引领世界电信标准——访国际电信联盟ITU标准化局局长赵厚麟”,载《当地通信》2006年第7期。

{6}王孔祥:“网络安全的国际合作机制探析”,载《国际论坛》2013年第5期。

{7}宋玉萍:“全球化与全球治理——以欧洲委员会《网络犯罪公约》为例”,载《新疆社会科学》2013年第1期。

{8}杨彩霞:“国际反网络犯罪立法及其对我国的启示——以《网络犯罪公约》为中心”,载《时代法学》2008年第3期。

{9}解甦甦、王孔祥;“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪探析——《网络犯罪公约》与我国立法之比较”,载《人民司法》2014年第1期。

{10}陈结淼、鲍祥:“《网络犯罪公约》与打击网络犯罪的国际合作——兼评我国相关立法的规定”,载《安徽警官职业学院学报》2007年第4期。

{11}皮勇:“《网络犯罪公约》中的证据调查制度与我国相关刑事程序法比较”,载《中国法学》2003年第4期。

{12}于志刚:“三网融合视野下刑事立法的发展方向”,载《法学论坛》2012年第4期。

{13}于志刚:“网络‘空间化’的时代演变与刑法对策”,载《法学评论》2015年第2期。

{14}于志刚:“‘信息化跨国犯罪’时代与《网络犯罪公约》的中国取舍——兼论网络犯罪刑事管辖权的理念重塑和规则重建”,载《法学论坛》2013年第2期。

{15}冯晓青:“试论著作权限制之正当性”,载《湘潭大学学报》2007年第3期。

{16}卢建平:“知识产权犯罪门槛的下降及其意义”,载《政治与法律》2008年第7期。

{17}黄志雄:“2011年‘伦敦进程’与网络安全国际立法的未来走向”,载《法学评论》2013年第4期。

{18}张显龙编著:《全球视野下的中国信息安全战略》,清华大学出版社2013年版。

{19}邵沙平:《现代国际刑法教程》,武汉大学出版社1993年版。

{20}马呈元著:《国际刑法论》,中国政法大学出版社2013年版。

{21}杨彩霞:“国际反网络犯罪立法及其对我国的启示——以《网络犯罪公约》为中心”,载《时代法学》2008年第3期。

{22}[日]松本博之:《因特网、信息社会与法——日德研讨会论文集》,信山社2002年版。

{23}郑泽善:“网络犯罪与刑法的空间效力原则”,载《法学研究》2006年第5期。

{24}于志刚:“关于网络空间中刑事管辖权的思考”,载《中国法学》2003年第6期。

{25}于志刚、郭旨龙:“网络恐怖活动犯罪与中国法律应对——基于100个随机案例的分析和思考”,载《河南大学学报》2015年第1期。

{26}沈逸:“以实力保安全还是以治理谋安全——两种网络安全战略与中国的战略选择”,载《外交评论》2013年第3期。

{27}时伟:“互联网成为策动中国‘颜色革命’的‘大本营’”,载《红旗文稿》2014年第23期。

{28}储槐植、汪永乐:“再论我国刑法中犯罪概念的定量因素”,载《法学研究》2000年第2期。

{29}惠志斌著:《全球网络空间信息安全战略研究》,上海世界图书出版公司2013年版。

{30}[美]蒂莫西·鲁克:“虚拟世界中严峻的物质现实”,载曹荣湘主编:《解读数字鸿沟——技术殖民与社会分化》,上海三联书店出版社2003年版。

{31}沈逸:“美国国家网络安全战略的演进及实践”,载《美国研究》2013年第3期。

{32}王孔祥:“网络安全的国际合作机制探析”,载《国际论坛》2013年第5期。

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