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【期刊名称】 《法学》
《法经》考辨
【作者】 殷啸虎【作者单位】 华东政法学院
【分类】 中国法制史【期刊年份】 1993年
【期号】 12【页码】 32
【全文】法宝引证码CLI.A.1108409    
  
  《法经》的真伪,是当代法制史研究中争议较多的问题之一。在过去,有关这一问题争议的焦点,主要集中在两个方面。第一,史籍中有关李悝制定《法经》的说法是否可信。日本学者仁井田陛在三十年代撰写《唐令拾遗》一书的序论中说:“目前还有一种通行的说法,认为魏文候时李悝撰定而流传下来的《法经》六篇,是首创的法典。其依据的资料是《晋书·刑法志》、《唐律疏议》、《唐六典》注以及《通典》的记述。但是,《史记》、前后《汉书》等对此并无只言片语。”戴炎辉的《中国法制史》一书也认为,“通说以为,这部《法经》六篇,系我国最古的法典,但有力学说,则以为甚有可疑。盖《史记》,前后《汉书》等,只字不提《法经》六篇。或许战国时代的法家,对刑书作如《法经》六篇的分类。不同的观点则认为,汉代史学家对秦律是“讳莫如深”的,特别是《汉书·刑法志》,不屑谈秦律,对作为秦律祖本的《法经》,当然也是如此了。日本学者堀毅就认为,由于《汉书》作者班固本人主观方面的原因,有意识地省略了《法经》到秦律的记载。第二,《七国考》中关于《法经》的引文是否可信,杨宽的1980年新版《战国史》后记中说“桓谭的《新论》是南宋时散失的,董说这余引文究竟从哪里转引来的,无从考查,实不足信”。并以为《法经》引文中提到的一些官职,在魏文侯时并不存在,因而可能是董说伪造的。不同的观点则认为,《七国考》中关于《法经》的引文,是有来历的,其中所引的原始资料,是战国时的文体,决非董说伪造,其史料价值不应低估。上述两种观点,对有关《法经》的史料记载见仁见智,各抒己见,这无可非议;但另一方面,传统的以《法经》六篇为封建法典特别是秦汉法律渊源的说法,在有,意无意中将秦汉法典的内容局限于尚未完全肯定的《法经》“六篇”的窠臼中,这又在事实上影响并束缚了对秦汉法律制度的研究,其不良影响,在《云梦秦简·法律答问》内容的整理和编排上,就有一定程度的反映。因此,有必要对史籍中关于《法经》的记载,以及有关的史料,重新进行一番探讨。
  一、关于《晋书·刑法志》等史籍的记载
  在过去,对李悝制定《法经》的说法表示怀疑的最有力的证据,就是《法经》不见于《史记》及前后《汉书》的记载,而在一千多年以后的唐代人编纂的《晋书·刑法志》以及《唐律疏议》等书中,却突然冒出了一部《法经》,其真实性自然值得怀疑了。但是,怀疑毕竟只是怀疑,要说明这一问题,关键还在于这些记载的可信程度究竟如何。
  不可否认,在对于前代法典编纂的历史发展及沿革方面的记载,《晋书·刑法志》比起《汉书·刑法志》,更为详细、具体。认为《晋书·刑法志》是《汉书·刑法志》的续篇或补篇的说法,也不无道理。但是,详细并不代表真实。从内容上看,《晋书·刑法志》在史料的选择、分析等方面,比起《汉书·刑法志》,显得杂乱无章,并有很大程度的失实。在这一点上,《晋书·刑法志》关于汉《九章律》的记载,就是一个很好的例证。笔者在“《九章律》考辨”一文中,对此曾略有论及。《晋书·刑法志》关于《九章律的记载是这样的,“汉承秦制,萧何定律,除参夷连坐之罪,增部主见知之条,益事律兴、厩户三篇,合为九篇。”在这短短的记述中,就有两处明显失实。首先,关于参夷连坐之罪,萧何定律时并未废除,后汉的《政论》中也说:“昔高祖令萧何作九章之律,有夷三族之令。”直到高后元年,才除三族之罪。其次,关于部主见知之条,所谓部主见知,是指监临部主、见知故纵的规定,这是汉武帝时著名的酷吏张汤、赵禹主持制定的。《汉书·刑法志》“于是招进张汤,赵禹之属,条定法令,作见知故纵,监临部主之法。”此外,《汉书·刑法志》关于《九章律》制定的记载是这样的:“于是相图萧何捃摭秦法,取其宜于时者,作律九章。”也就是说,《九章律》是萧何对秦律进行整理,删选,将其中能够适用的篇章内容汇编而成的。(从现存的《云梦秦简》及魏律对汉律的修订过程看,都可以证明这一点)并无另作事律三篇之举;但在《晋书·刑法志》中,却成了“益事律兴厩、户三篇,合为九篇”了,这显为断章取义。作为《唐律》渊源的《九章律》,在唐代人编纂的史书中,记载失实如此严重,而对早于《九章律》二百余年的《法经》的记载,其可靠性程度也可想而知了。
  其次,《晋书·刑法志》在谈到李悝《法经》时,是这样记述的:“(李)俚撰次诸国法,著《法经》,以为王者之政,莫急于盗贼,故其律始于盗贼。盗贼须劾捕,故著网、捕二篇。其轻狡、越城、博戏、假借不廉、淫侈、逾制,以为杂律一篇。又以具律具其加减,是故所著六篇而已。然皆罚名之制也。商君受之以相秦。”而《唐律疏议》,《唐六典》注在谈到《法经》时,又是这样说的:“魏文候师于李悝,集诸国刑典,造《法经》六篇。一盗法、二贼法,三囚法、四捕法、五杂法、六具法。商鞅传授,改法为律。”显然,同为唐代人的记述,都有一个十分明显的矛盾之处,那就是后人喋喋不休地称道的“改法为律”的问题。从《唐律疏议》及《唐六典》注的记述看,商鞅对《法经》的最大改革,就是将“六法”改为“六律”。现今几乎所有的法制史教材都沿袭这一说法。然而,在《晋书·刑法志》中,不仅无“改法为律”之说,而且《法经》六篇也都称作“律”。究竟是《晋书·刑法志》错了,还是“改法为律”之说本来就是子虚乌有,这大概连作者自己也很难说清了。但我们就此可以发现一个问题,那就是唐代史学家对于《法经》,并没有掌握第一手可靠资料,而是根据一些不太可靠的传闻,根据编史的需要加工改造。因此,对这些连作者自己都未弄清的记载,是难以令人信服的。
  在《晋书·刑法志》等史籍的记载中,还有一个重要问题,那就是所谓秦律对《法经》的继承问题。这些史籍中,都说秦律是全盘继承《法经》六篇,直到汉《九律》,才另增三篇成为九篇。然而,正如前所述,这种说法也是不正确的。从《云梦秦简》看,不仅秦的法律体系不止是“六律”,就是作为法典主体部分,也已不止六篇,最近,笔者重新研读《云梦秦简法律答问》,得出这样一个结论,那就是从内容上看,《法律答问》应该是对秦成文法典所作的解释,就象《唐律疏议》之于《唐律》一样。而从《法律答问》解答的范围看,除了所谓六篇以外,自“实官户关不致”(第215页)至“吏有故当止食”(第217页)数条,当为“厩律”方面的解答;自“擅兴奇祠”(第219)至“何谓逋事”(第221页)数条,当为“兴律”的解答;其余如“甲徙居”(213页),“

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