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【期刊名称】 《法学》
商业秘密的刑法保护
【作者】 王政勇【作者单位】 江苏省高级人民法院
【分类】 商业秘密法【期刊年份】 1993年
【期号】 12【页码】 27
【全文】法宝引证码CLI.A.1108416    
  一、商业秘密的概念、特征
  各国对商业秘密的解释,不尽相同,根据1987年美国《统一商业秘密法》的规定,商业秘密是指“一种信息,包括公式、图样、汇编、程序、设计、方法、技巧或工序。它由于鲜为人知,不易被那些由于它的披露和使用而获得经济价值的人通过正常的途径查清,因而能产生实际的或潜在的经济价值;它是保持其秘密性的努力对象,这种努力在当时情况下是合乎情理的。”
  在我国,商业秘密一词首次出现是在新民事诉讼法第66条和第120条第2款中。目前,尚无一个比较权威,一致的定义。笔者认为商业秘密是指生产经营者所掌握的、具有实际的或潜在的经济价值,控制在一定范围之内,不拟向其他人公开的技术或经营秘密及情报。包括生产方法、技巧、工艺、设计、配方、销售状况、信息情报、管理经验、经营策略、顾客名单等。商业秘密也被称为企业秘密、经济秘密或工商秘密。
  商业秘密具有以下特征:1.具有实际的或潜在经济价值。2.具有秘密性。3.具有创造性。
  二、我国对商业秘密刑法保护的现状
  从总体来看,我国对商业秘密的刑法保护还显得非常落后。首先,在立法上,我国对商业秘密的刑法保护既无明确法律规定,也无相应的司法解释。这使得司法人员在掌握罪与非罪的界限上和适用什么样的法律条文上,颇费周章,各地的做法也无法统一,其次,在刑法保护的意识上,也非常薄弱,一方面被害单位在商业秘密受到侵害时,往往意识不到这是一种犯罪行为而向有关部门寻求刑法保护,司法人员也经常因分不清是民事侵权还是犯罪,不知道如何处理这类问题而放纵了这类犯罪分子,从而造成受害单位的合法利益不能得到很好保护。另一方面由于缺乏这方面的法制宣传,一般人意识不到这是一种犯罪,这就失去了刑法的警戒和威慑作用,使一些人在不知不觉中走上犯罪道路,刑法的一般预防作用无法得到充分的发挥。
  从具体做法上来看,由于我国目前对有关侵害商业秘密的犯罪,尚无针对性的专项立法,所以,在具体处理这类案件时,往往做法不一,同样一种案件,不同的地区可能有的作为犯罪处理,有的则不作为犯罪。作为犯罪处理的,在确定罪名时,也可能各不相同。归纳起来,主要存在以下几个问题:
  1.以行为人是否获利,作为判断罪与非罪的标准。
  目前,在司法实践中,往往以行为人是否获得物质利益为标准,来判断是作为刑事案件处理,还是作为民事纠纷解决,对那些泄露商业秘密,以获取金钱、实物等物质利益并达到一定数额的,才追究刑事责任。而对未获得物质利益的或获得的是非物质利益的,如安排较高的职务、职称,帮助调动工作等,即使有泄露商业秘密的故意,且给集体造成重大损失,也不以犯罪处理,一般仅做为民事侵权案件,使其承担相应的民事责任。
  2.构成泄露商业犯罪的主体范围偏狭。
  对这类案件,一般理解为职务犯罪,所以,必须是国家工作人员或其他受委托从事公务的人,才能成为犯罪主体。只有这类人员,才能利用职权或工作上的便利,接触,掌握,了解商业秘密,进而将商业秘密泄露出去。另外,目前对这类案件大多数定受贿罪、贪污罪,客观上也要求必须是特殊主体才能构成。对一般的技术人员或操作工人,由于不具有管理、支配的职权,不能成为受贿罪、贪污罪的主体,往往仅做行政处理。
  3.对泄露商业秘密追究刑事责任的较多,而对非法攫取商业秘密的一方处罚不力。
  从大量的这类案例中发现,对泄露商业秘密的管理人员、科技人员追究刑事责任的较多,也因此而取得了一定的惩戒和教育作用,但对采取非法手段,攫取其它单位的商业秘密的单位和个人,则基本上不做处理。典型的例子就是一方采用行贿手段,诱使其它单位的科技干部出卖所在单位的商业秘密,往往是对出卖单位商业秘密的科技干部以受贿罪追究刑事责任,但对行贿的一方常常是不做任何处理,更不用说追究刑事责任了。而事实表明,当前发生的一些企业内部人员窃取、泄露商业秘密的案件大多与其它单位或个人的引诱和收买有很大的关系。对非法攫取商业秘密的一方处罚不力,造成了不能从根本上斩断犯罪的源流,遏制这种犯罪现象的蔓延。
  4.在如何看待商业秘密的价值与量刑的关系问题上,意见不一。
  商业秘密作为一种无形财产,其价值的计算非常复杂,它包括研究、开发该商业秘密的费用,商业秘密应用带来的经济效益,商业秘密转让的经济效益,产品的信誉等。如何看待其价值在量刑中的意义,是摆在我们面前的一个很现实的问题。例如构成受贿罪的案件,虽然商业秘密的价值巨大,但行为人由于种种原因,往往只获得很少的财物,有的只有几千元,有的甚至达不到定罪的数额,如果单纯按其受贿数额来定罪量刑,不考虑商业秘密的经济价值及造成的单位损失的大小,就会造成重罪轻判。而在构成贪污罪等侵犯财产罪的案件中,由于商业秘密一般都价值巨大,有的甚至价值几百万元、几千万元,如果以商业秘密的价值作为犯罪数额来量刑,则又会造成量刑畴重的结果。所以,在目前我国对侵害商业秘密的犯罪,尚无专门的法律规定的情况下,如何正确看待商业秘密的价值与量刑的关系,是一个紧紧困扰着司法人员,亟待解决的一个问题。
  三、国外对商业秘密刑法

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