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【期刊名称】 《东方法学》
贸易救济强度的确定:以反补贴为例
【作者】 彭岳【作者单位】 南京大学法学院{副教授、法学博士}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 贸易救济强度;适当金额;反补贴税税额;补贴金额
【期刊年份】 2014年【期号】 3
【页码】 106
【摘要】

贸易救济强度的设定直接影响到市场主体的利益。当一国主管机关确定进口产品符合反补贴的构成性规则后,依据相应的法效果规则,应对该产品征收多少的税额?就这一问题, WTO协定中的GATT1994第6条以及补贴与反补贴协定(SCM协定)仅作出了框架性的规定,但并未要求反补贴税税额应等于补贴金额。中国和美国的立法并未遵从WTO协定关于反补贴税税额确定的规定,而是采取了偏离或背离的策略。美国的背离主义立法模式直接违反了“适当金额”的硬法规定,并阻碍了反补贴制度向理想状况演进的可能性。中国应采取措施,限制美国将反补贴税税额一律等同于补贴金额这一做法,以切实减轻中国出口企业的税负。

【全文】法宝引证码CLI.A.1186447    
  
  一国征收反补贴税和反倾销税的法律结构类似,可大致分为构成性规则和法效果规则两部分。前者涉及进口国是否有权征收税收;后者涉及主管机关征收多少金额的税收。长期以来,受到美国法的影响,理论和实务界并不重视税额确定问题,而是想当然地认为税额应依附并等于补贴金额或倾销幅度。在这一惯性思维模式下,即使美国同时征收反倾销税和反补贴税,出现合并税额超过产品本身价值这一反常现象,问题也不在于税额确定,而在于补贴金额或倾销幅度的计算方法上。然而,恰恰在税额确定这一点上,世界贸易组织(WTO)相关协定存在众多模糊之处有待澄清。
  笔者以反补贴为例,重点讨论这样一个法律问题:当一国主管机关确定进口产品符合反补贴的构成性规则后,依据相应的法效果规则,应对该产品征收多少的税额?就这一问题,WTO协定中的 GATT1994第6条以及补贴与反补贴协定(SCM协定)仅作出了框架性的规定,但并未要求反补贴税税额应等于补贴金额。对于中国而言,该问题的重要性在于,如果WTO协定有不同规定,则美国一律从高确定税额的做法有违法之嫌。中国有必要通过法律手段来限制美国这一做法,从而最大限度地降低税额,为国内相关产业赢得生存空间。
  一、关于反补贴税税额确定的不同标准
  目前,在法律规定上,就如何确定反补贴税税额,美国、欧盟和中国各不相同。如美国法以出口国的补贴金额为标准,从高确定反补贴税的税额;欧盟法以进口国的产业的损害程度为参照因素,从低确定反补贴税的税额;中国法则语焉不详。
  (一)美国法的规定:以补贴金额为标准确定反补贴税税额
  以补贴金额为标准确定反补贴税税额具有从高征税的特征,为美国所采用。在此标准下,补贴产品所造成的损害仅是征收反补贴税的构成要件之一,与反补贴税税额的确定无关。具体而言,按进口美国产品的来源地不同,反补贴主管机关分别采取不同的构成要件来裁定是否征收反补贴税。如果进口产品来自于非补贴协议国,只要存在政府“奖励或补助”,即可构成美国法意义上的“可抵消补贴”;反之,如果进口产品来自于补贴协议国(如WTO协定成员),则除了裁定存在“可抵消补贴”外,还要确认存在实质性损害,否则美国主管机关仍不得征收反补贴税。与这一独特的规定相适应,美国的反补贴调查主要由两大机构负责:商务部负责裁定是否存在“可抵消的补贴”以及补贴金额,国际贸易委员会负责裁定是否存在损害以及因果关系。
  以补贴金额为标准确定反补贴税税额一直为美国所沿用。《1890年关税法》仅规定对特定产品征收特定的从量关税,并未明确税额的标准。《1897年关税法》将反补贴税税额与政府的补贴金额挂钩,从而建立起真正意义上的反补贴税法。在其后的《1930年关税法》、《1974年贸易法》、《1979年贸易协定法》、《1984年贸易和关税法》以及《1988年综合贸易和竞争法》中,这一确定反补贴税税额的标准未作任何改变。美国现行的反补贴税法明确规定:如果行政主管机关确定,一国政府或境内公共实体直接或间接对进口美国或为进口而销售(或可能销售)的货物的制造、生产或出口提供可抵消补贴;并且在从补贴协议国家进口货物的情况下,如果委员会确定,由于该货物的进口或由于为进口而销售(或可能销售)的原因,美国产业正受到实质损害或实质性损害威胁,或其建立受到实质性障碍,则除其他征税外,应对该货物征收数额等同于可抵消补贴净额的反补贴税。{1}
  (二)欧盟法的规定:以损害幅度为参考因素确定反补贴税税额
  以损害幅度为参考因素确定反补贴税额具有从低征税的特征,为欧盟所采用。在此标准下,补贴产品所造成的损害不仅是征收反补贴税的构成要件之一,还是确定反补贴税税额的重要因素。如果某一反补贴税税额足以消除损害,且小于补贴金额,则应该采取该税额。
  与美国有所不同,无论在形式方面还是在内容方面,欧盟的反补贴立法均与GATT及其后的WTO 协定保持高度一致。如1968年的458/68号条例参照了GATT1947第6条——“反倾销税和反补贴税”的规定,也在同一部法律文件中同时规定了反销和反补贴措施。根据该条例第23条,补贴税税额不得超过津贴或补贴的估计金额。到1994年,为履行乌拉圭回合谈判达成的反补贴协议,欧盟将反补贴规则和反倾销规则相分离,制定了欧共体第一部单独的反补贴条例,即第3284/94号条例。相应地,条例第11.6条采取了类似于SCM协定第19.2条的规定,即反补贴税税额不得超过可抵消补贴金额,如果更低的税额足以消除对欧盟产业的损害,则应该从低确定。其后的2026/97号条例、1285/98号条例、461/2004号条例以及597/2009号条例均沿袭了这一规定。在实践中,欧盟主管机关对于每一个案件都要计算损害幅度,以决定反补贴税的最高数额。{2}
  (三)中国法的规定:标准不明确
  中国关于反补贴的法律规定与加入WTO的诉求密不可分,但其相关法律规定与WTO的要求存在明显差距。{3}1994年《对外贸易法》第31条规定进口的产品直接或者间接地接受出口国给予的任何形式的补贴,并由此对国内已建立的相关产业造成实质损害或者产生实质损害的威胁,或者对国内建立相关产业造成实质阻碍时,国家可以采取必要措施,消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍。”该条至少在三个方面偏离了WTO协定:(1)措施所针对是“任何形式的补贴”而非“专向性补贴”;(2)对于补贴,采取的是“必要措施”而非“反补贴措施”;(3)将采取措施的目的定性为消除或减轻损害,而非抵消津贴或补贴。此外,第31条仅涉及征税的前提条件,并未言及如何确定税额。
  与1994年《对外贸易法》相配套的行政法规逐步缩小了上述偏差。如1997年《反倾销和反补贴条例》将“必要措施”确定为“反补贴措施”。就反补贴税税额的确定标准,条例要求参照适用反倾销措施的相关做法,即“反倾销税税额不得超过最终裁定确定的倾销幅度。”依此,反补贴税税额不得超过终裁确定的补贴金额。2001年《反补贴条例》和2004年《反补贴条例法小宝》均要求采取反补贴措施的补贴必须具有专向性,并在第43条明确规定反补贴税税额不得超过终裁决定确定的补贴金额。”
  2004年《对外贸易法》第43条将上述法律修订沿革的成果表述为:进口的产品直接或者间接地接受出口国家或者地区给予的任何形式的专向性补贴,对已建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍的,国家可以采取反补贴措施,消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍。与1994年《对外贸易法》相比,这一文本所建立的规则更为符合WTO协定。但是,2004年《对外贸易法》仍未规定如何确定反补贴税税额。
  需要注意的是,与欧美不同,中国《对外贸易法》一直将实施反补贴措施的目标设定为消除或减轻“损害”。这一目标上的差别有可能被解释为,如果反补贴税税额足以消除损害,并且低于补贴金额,则应从低确定。然而,在实践中,中国主管机关并不遵循该标准,而是采取了类似于美国的做法。如在取向性硅电钢反补贴调查案件中,在未作任何分析的情况下,商务部向国务院关税税则委员会建议的反补贴税率与其终裁裁决书所认定的从价补贴率相同。{4}
  二、不同标准在WTO协定项下的合法性分析
  在国际法的层面上,上述不同标准的合法性依赖于是否符合WTO协定的相关规定,特别是 GATT1994第6条和SCM协定的19条。
  (一)GATT1994第6条项下的合法性
  GATT1994第,6.3条规定:“在任何缔约方领土的任何产品进口至另一缔约方领土时所征收的反补贴税,金额不得超过对此种产品在原产地国或出口国制造、生产或出口时所直接或间接给予的津贴或补贴的估计金额,包括对一特定产品的运输所给予的任何特殊补贴。‘反补贴税’一词应理解为目的为抵消对制造、生产或出口所直接或间接给予的任何津贴或补贴而征收的一种特别税。”第6.5条规定:“在任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时,不得同时征收反倾销税和反补贴税以补偿销或出口补贴所造成的相同情况。”从文义上分析,WTO成员在确定反补贴税的金额时,应遵循以下规则:(1)反补贴税税额不得超过法定上限——“补贴金额”。(2)反补贴税税额的确定应符合特定目标——“抵消补贴”。(3)在实施“双反措施”确定反补贴税的金额时,不得造成“重复救济”。据此,为“抵消补贴”,只要该措施的实施不会造成“重复救济”,GATT第6条似乎并不禁止反补贴主管机关一律从高确定反补贴金额。
  有据于此,无论是美国的从高确定税额还是欧盟的从低确定税额均不违反GATT1994第6条的规定。与欧盟有所不同,中国征收反补贴税的目的在于“消除损害”而非“抵消补贴”。理论上而言,当损害幅度大于补贴金额时,相关反补贴金额就有可能大于补贴金额。但是,鉴于法律明确规定反补贴税税额不得超过补贴金额,且实践中主管当局也一直以补贴金额确定反补贴税税额,可以认为,中国法也与GATT相符。
  (二)SCM协定第19条项下的合法性
  就其内容,SCM协定第19条可分为两大部分。第一部分规定了征收反补贴税的三大构成性要件:补贴、损害以及因果关系。第19.1条规定:“一成员就补贴的存在和金额作出最终裁定,并裁定通过补贴的影响,补贴进口产品正在造成损害,则该成员可依照本条的规定征收反补贴税。”第二部分则规定了确定反补贴税税额需要注意的三个方面:
  其一,理想状况是,应该从低确定税额的大小。第19.2条规定:“宜允许在所有成员领土内征税,如果足以消除对国内产业的损害,反补贴税小于补贴的全部金额是可取的”。
  其二,具体情况下,应收取适当金额的反补贴税。第19.3条规定广如对任何产品征收反补贴税,则应对已被认定接受补贴和造成损害的所有来源的此种进口产品根据每一案件的情况在非歧视基础上收取适当金额的反补贴税。”
  其三,反补贴税不得超过存在的补贴的金额。第19.4条还规定,该补贴的金额“以补贴出口产品的单位补贴结算”。
  从义务强度和内容具体化程度考虑,第19.2条是一个软法条款,而第19.4条为硬法条款,第19.3条则介于两者之间。第19.4条内容明确,各国立法无一例外均予以遵守。然而,对于无强制约束力的第19.2条以及内容较为模糊的第19.3条,各国做法不一,形成了背离主义、偏离主义和遵从主义三种立法模式。
  背离主义立法模式在提高义务强度和内容精确度的同时,限制行政主管机构的自由裁量权,并促使征税的公权力与国内产业获得救济的私权利相一致,基本上断绝了现有法律制度向理想状况演进的可能性。如美国法规定,一旦征税条件满足,则主管机关应征收相当于补贴金额的反补贴税。这一规定没有考虑到SCM协定第19.3条关于“根据每一案件的情况在非歧视基础上收取适当金额的反补贴税”的强制性规定,更没有提及第192条关于“理想状况”的倡导性规定。
  偏离主义立法模式在义务的强度和内容的精确度方面均逊于背离主义,同时,行政主管机关也获得了相应的自由裁量权,从而使现有法律制度向理想状况演进留下了想象空间。如中国法在规定“反补贴税应当根据不同出口经营者的补贴金额,分别确定”的同时,将反补贴措施的目标界定为“消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍”。这可解读为,反补贴税应依补贴金额而定,但当反补贴税税额小于补贴金额即足以消除损害时,就不应当增加税额。
  遵从主义立法模式则通过国内法的规定使WTO协定所倡导的理想状况进一步硬法化,从而较好地体现了国际软法的倡导效应。如欧盟直接规定,补贴税税额不得超过可抵消补贴金额,如果更低的税额足以消除对欧盟产业的损害,则应该从低确定。
  WTO成员采用不同立法模式有其特殊的历史背景。如美国的反补贴法早于GATT以及WTO协定而存在,反补贴法制化的程度较高,对于不同于国内法规定的国际法,特别是国际软法,除非有必要,美国不会修改现有法律。与美国不同,欧盟关于反补贴的立法与GATT以及WTO协定相关反补贴规则的制定和颁布息息相关,由于欧盟诸成员国对补贴进口产品的利益诉求不一,故在构成性规则层面规定,征收反补贴税需符合欧盟利益,在法效果规则层面采取了更具灵活性的软法规定,从低确定税额。与欧盟类似,中国反补贴法律的制定与加入WTO的诉求有关,WTO协定的相关规定影响国内立法自在情理之中;与欧盟不同,中国为单一国家,依托授权条款,主管机关可以公共利益为名行使自由裁量权,故无需采用软法条款。
  问题在于,一旦一项国际法规范得以确立,国内法层面的历史因素并不能成为一国违反国际法的正当理由。第19.2条为典型的软法,与构成性的许可规范或例外规范、规制性的指示规范和禁止规范等存在性质上差别。{5}通过该规定,SCM协定传递这样一个信息:为抵消补贴,反补贴税额等于补贴的全部金额并非最优选择。从条文文义分析来看,按损害幅度从低确定税额并非法定义务,而是一项值得赞许的理想状况。这意味着,虽然美国的立法以及中国的实践做法并不理想,但仍未直接违反 SCM第19.2条的规定。但是,一律从高确定税额的做法很可能受到第19.3条项下的“适当金额”要求的限制。易言之,如果“适当金额”具有独立的法律地位,则该“适当金额”并不一定等同于补贴金额。
  三、“适当金额”法律地位的认定
  对反补贴税“适当金额”法律地位的认定涉及两种情形:一是对进口产品同时征收反补贴税和反倾销税时,“适当金额”可否排除重复救济;二是对进口产品征收反补贴税时,“适当金额”可否独立于补贴金额。两者均与贸易救济的强度有关。
  (一)“适当金额”与重复救济
  重复救济问题与主管机关采用非市场经济方法(NME方法)计算“正常价值”的实践做法密切相关。在US—AD/CVD on China案中,专家组承认,通过NME方法计算“正常价值”时,生产者将被置于假定的未受补贴的地位,其产品的“正常价值”相对较高;而当确定实际“出口价格”时,因可能受到补贴,的影响,该价格相对较低。两相比较,计算出来的倾销幅度将可能包括补贴所导致的价格下降部分。如果主管机关以倾销幅度为标准来确立反倾销税,将会“补救”或“抵消”一部分国内补贴。{6}易言之,在NME方法下,补贴有可能被“计算”进倾销幅度之中,当针对同一产品征收反补贴税时,该国内补贴又有可能被“计算”进补贴金额之中,因而导致同一补贴被抵消两次,此即“双重救济”。对于“双重救济”,专家组认为,SCM协定和GATT1994并未明确禁止,故可推定条约起草者有意授权此类行为。因此,本案中,美国商务部拒绝考虑“双重救济”问题并不违法。
  对于专家组的裁决,上诉机构从条约解释和法律适用两个角度进行了分析:{7}
  就条约解释而言,上诉机构认为,专家组未能正确解释SCM协定第19.3条,特别是未能赋予“适当金额”以含义和效力。在上诉机构看来,就相同产品征收反补贴税时,如果不考虑反倾销税所抵消的补贴,则难以确定反补贴税的“适当金额”。因此,“双重救济”与第19.3条的规定不符。
  就法律适用而言,上诉机构认为,同时征收反补贴税和反倾销税可能会造成“双重救济”,但并不必然如此。比如,国内补贴是否以及在多大程度上导致出口产品价格的

  ······

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