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【期刊名称】 《人民检察》
出版物行政鉴定意见的刑事转换
【作者】 刘丽娜【分类】 司法鉴定学
【期刊年份】 2011年【期号】 23
【页码】 79
【全文】法宝引证码CLI.A.1161634    
  鉴定结论作为刑事诉讼中的重要证据种类,从立法及理论层面考量,出版物行政鉴定并不属于刑事证据种类,但是,刑事司法实践中,司法机关却将行政鉴定误认为是司法鉴定并广泛运用。因此,必须重视错误定性引发的现实问题,并完善刑事内容,保证出版物行政鉴定性质的刑事转换,惩治和预防侵犯知识产权犯罪。
  一、错误定性所引发的现实问题
  在对非法经营罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪等常见罪名的认定中,出版物行政鉴定结论不可或缺,但是,出版物行政鉴定结论的错误定性引发了一些现实问题,主要表现为:
  (一)行刑证据转化随意。我国新闻出版行政机关在执行公务过程中查获违法出版物,对于数额较大,可能达到刑事立案标准的案件,会报送公安机关处理。而对于行政执法先期获取的鉴定结论能否直接转换为刑事诉讼中的指控证据,当前的刑事诉讼法并未明确规定,2011年1月“两高”、公安部出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第条虽然明确规定“行政执法部门依法作出的鉴定结论,经公安机关、人民检察院审查,人民法院庭审质证确认,可以作为刑事证据使用”,但是,其并没有规定如何进行审查。实践中,部分司法机关盲目轻信鉴定结论,忽视对其进行审查,在未了解鉴定程序和法律依据的情况下,直接将出版物行政鉴定作为刑事诉讼证据使用。刑事案件与行政案件在证明标准、执法目标、法律依据上均存在很大差异性,即便行政机关依照行政法依法鉴定认定为“非法出版物”的物品,也并不当然属于刑法意义上的非法出版物。
  (二)鉴定错误较易被司法机关忽视。在司法机关委托新闻出版行政机关出具的鉴定结论中,时有差错。大多数著作权类案件在移送审查逮捕阶段甚至到起诉阶段,侦查机关都没有收集到著作权人的相关证言或其他证明材料,司法机关最终也不会以证据不足定案,反而会将出版物的行政鉴定作为重要证据,作出有罪处理,这在很大程度上反映了司法机关对出版物行政鉴定的过分信任与依赖。实践中还时常出现到案件审查起诉阶段,司法机关才发现出版物鉴定结论记载有误,较为常见的是由于公安机关清点记录记载错误而导致出版物鉴定结论错误的情况。对于此类鉴定的证明能力,司法机关一般会认为属于鉴定瑕疵,只要数额的微小差别不影响对罪名或量刑情节的认定,就可以采信。
  (三)涉案赃物常被不规范处理。查获的出版物一经鉴定为非法出版物或违禁出版物,则由侦查机关委托相关单位销毁,而行政机关自行执法的案件也会做类似处理。我国刑事诉讼法第一百九十八条规定,对违禁品或者不宜长期保存的物品,应当依照国家有关规定处理。但是这是否意味着行政机关就有权先行销毁涉案出版物呢?实践中涉案物品经鉴定后即被销毁的案例比比皆是,在很大程度上是基于行政执法和司法机关对出版物行政鉴定的过分信任。笔者认为,出版物并非不宜长期保存的物品,就目前出版物行政鉴定的现状,涉案的出版物是否属于非法出版物或违禁出版物,只能由法院生效判决予以确定。否则一旦鉴定错误,当事人将无法申请重新鉴定,司法机关也往往基于错误的结论贸然作出决定。
  二、出版物行政鉴定制度的刑事完善
  首先,增设刑事诉讼证据种类的兜底条款。笔者并不赞同在刑事诉讼法中将行政机关的鉴定单独列为刑事证据的一种。行政认定材料与其他单位出具的书面证明材料一样,均有待我国刑事诉讼法修改,作为证据予以接纳。而随着我国司法鉴定机制的发展,行政机关对专门性问题所出具的鉴定结论必将逐步退出历史舞台。笔者建议,在刑事诉讼法第四十二条增设“其他能够证明案件事实的材料”作为兜底条款,解决实践中稍有界定不清即无所适从的局面。相比较而言,无论是英美法系还是大陆法系国家的法律或判例,均不像我国采封闭似的做法,完全排除其他可以探明案件事实的证据进入诉讼程序。英美法系采完全开放主义,靠完备

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