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【期刊名称】 《行政法学研究》
从全国首案看行政规范性文件附带审查制度完善
【英文标题】 On the Perfectio of Incidental Inspection System of Administrative NormativeDocuments Base on the First Case of the Whole Country
【作者】 王春业【作者单位】 河海大学法学院{教授}
【分类】 行政诉讼法【中文关键词】 行政规范性文件;附带审查;案例研究
【英文关键词】 Normative Documents; Incidental Inspection; Case Research
【文章编码】 1005-0078(2018)2-090-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 90
【摘要】

《行政诉讼法》将规范性文件纳入附带审查范围,有助于对违法的规范性文件及时作出判断和纠正。而作为我国规范性文件附带审查的首例,北京市知识产权法院对商标纠纷案的一审判决,为运用和理解《行政诉讼法》的相应条款提供了很好的佐证,也同时提出了需要进一步探讨的问题,尤其是对规范性文件识别的主体、审查范围、审查程序以及审查后的处理等问题。应当充分运用立法解释或司法解释方式对上述问题进一步明确,以指导司法实践。

【英文摘要】

The Administrative Procedure Law incorporates normative documents into the scope of the adjunct review, which helps to make timely judgment and correction of normative documents that violate the law. However, as the first case of incidental inspection of normative documents in our country, the judgment by Beijing Intellectual Property Court on the trademark dispute provides good evidence for the application and understanding of the corresponding provisions of the Administrative Procedure Law. And also put forward the issues to be further discussed: the subject of normative document identification, the scope of the inspection, the inspection process and the post-inspection process. We should make full use of legislative interpretation or judicial interpretation to further clarify the above issues so as to guide judicial practice.

【全文】法宝引证码CLI.A.1235741    
  《行政诉讼法》53条规定了公民、法人或其他组织在对行政行为提起行政诉讼时,可以一并就该行政行为所依据的规范性文件提出审查请求,由此建立了行政规范性文件附带审查制度。之后,最高人民法院公布了《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《2015年若干解释》),又进一步对规范性文件附带审查的提起时间、审查要求以及审查后的处理进行了解释和细化。然而,将法条规定转化为实践行为,有许多问题需进一步探讨,特别是对于行政诉讼而言,规范性文件的附带审查是一个全新问题,也“给司法实践留下了模糊地带”,[1]需要对其加强研究,以指导司法实践。但由于以往没有发生过此类案例,此前的探讨皆有纸上谈兵之嫌。2015年12月,北京市知识产权法院对“安徽华源医药公司诉国家工商总局商标局商标行政纠纷案”([2015]京知行初字第177号)(以下简称商标纠纷案)作出了一审判决,作为自《行政诉讼法》修改以来,法院对规范性文件附带审查的首个案例,很有典型意义,“在无先例的情况下,法官在审判过程中如何理解和适用《行政诉讼法》的相关条款,无疑令人值得关注”,[2]不仅有助于加深对该制度现实运用的进一步理解,也充分暴露出适用中的一些问题,为我们提供了深入剖析的良好素材。为此,本文将以商标纠纷案为例来对规范性文件附带审查的相关问题进行探析。
  一、商标纠纷案较好实施了规范性文件附带审查的《行政诉讼法》相关条款
  在商标纠纷案中,原告安徽华源医药公司(以下简称华源公司)向国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)提出商标注册申请的时间是2013年1月4日,上海健一网大药房连锁经营有限公司(以下简称健一网公司)向商标局提出类似商标注册申请的时间是2013年1月11日,嵊州市易心堂大药房有限公司(以下简称易心堂公司)向商标局提出类似商标注册申请的时间是2013年1月28日。商标局以三个申请人申请注册的商标有相似性且认定他们申请时间为“同一日”为由,要求三个申请人进行协商,并于2014年10月23日作出了《商标注册同日申请协商通知书》(以下简称《同日申请协商通知书》),其主要依据是商标局制定的《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》(以下简称《新增服务商标的通知》)第4条的相关规定。原告华源公司不服商标局的《同日申请协商通知书》,提起行政诉讼,健一网公司和易心堂公司被作为第三人通知参加诉讼。在第二次开庭过程中,原告华源公司还提出对被告规范性文件《新增服务商标的通知》第4条进行合法性审查的请求。[3]法院经过了举证、质证、认证等环节,不仅对被告商标局的行政行为进行了审查,而且对行政行为所依据的规范性文件进行了审查,并作出一审判决。在该案中,北京市知识产权法院在以下几个方面对《行政诉讼法》相关条款的诠释,对其他法院的附带审查具有借鉴价值。
  (一)提出的主体仅限于原告
  哪些主体可以对规范性文件提出附带审查请求?商标纠纷案给我们展现了一个进一步理解的平台。在商标纠纷案中,提出的主体是原告华源公司,请求法院“对《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定的合法性进行审查”,而作为第三人健一网公司,虽然参加了诉讼,但没有对《新增服务商标的通知》提出合法性审查问题,另一个第三人易心堂公司,则对该规范性文件的合法性提出了同意被告商标局的观点。设想一下,如果本案的两个第三人对该规范性文件也提出审查要求,特别是对规范性文件不同条款分别提出审查请求,法院是否要回应其请求,并对相应的规范性文件或其相应条款作出审查?从《行政诉讼法》的字面来理解,应该只有原告可以提出,而第三人无权提出,因为该条款的表述是“公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时”才可以附带提出对规范性文件审查请求,而第三人由于没有对行政行为“提起”诉讼,只是被动参与或主动申请参与到诉讼中,没有“提起”诉讼的行为,“提起”诉讼的行为只有原告,由此便可以理解为,必须由作为原告的当事人提出,而第三人、案外人等都无权提出。也就是说,在商标纠纷案中,即使任何第三人对规范性文件也提出了合法性审查要求,法院也不能进行合法性审查工作,因为提出的主体不合格。当然,作为第三人,可以有自己独立的诉讼请求,在参与过程中可以就行政行为本身的合法性问题提出请求,但不具备《行政诉讼法》上所规定的提出对规范性文件附带审查的主体资格。
  (二)提出的时间最迟在一审法庭调查中
  商标纠纷案中,先后经过了2015年4月22日的第一次庭审、2015年6月18日第二次庭审、2015年9月11日第三次庭审。原告并没有在提起行政诉讼时就提出对该规范性文的审查请求,而是在第二次开庭时提出的。按照《行政诉讼法》的规定,对规范性文件附带审查提出的时间,是在起诉行政行为时“一并”提出,意味着在提起行政诉讼时就应同时提出附带审查的请求;后来《行政诉讼法》的《2015年若干解释》又作了解释,即“第一审开庭审理前”可以提出附带审查请求,这是一个原则性的规定,意味着在起诉之后但开庭之前的这一段时间内也有一次提出的机会;紧接着,又规定在特殊情况下也可以在“法庭调查中”提出,即允许特殊情况下在开庭之后、法庭调查结束之前提出,当然,这需要“有正当理由”。但何为“正当理由”,则没有明确规定。商标纠纷案中,被告在作出《同日申请协商通知书》时,没有指出作出该行政行为的依据,而是在2015年6月18日第二次开庭时,提出“《同日申请协商通知书》的依据还包括商标局于2014年12月14日作出的《新增服务商标的通知》第四条的规定”,[4]由此,原告当庭便提出对《新增服务商标的通知》第4条进行合法性审查的请求。可见,这个“正当理由”是以原告知道或应当知道被告作出行政行为所依据的规范性文件为前提,如果在提起诉讼之前就知道了行政行为所依据的规范性文件,则必须在起诉时“一并”提出;而起诉时不知道,庭审时才知道,便属于“正当理由”的范畴。当然,对于“正当理由”的内容,需要最高人民法院作出司法解释,以指导审判实践。
  (三)将规范性文件与所诉行政行为紧密相连
  在商标纠纷案中,被告商标局作出《同日申请协商通知书》的依据是《新增服务商标的通知》中所规定的“2013年1月1日至1月31日”,并由此将华源公司申请的2013年1月4日、健一网公司申请的2013年1月11日、易心堂公司申请的2013年1月28日这三个时间都认定为“同一日”。为此,原告认为,被告所作出的《同日申请协商通知书》行政行为违法,其所依据的《新增服务商标的通知》也是违法的。也就是说,请求附带审查的规范性文件,必须与所起诉的行政行为之间存在着依附性,行政行为就是直接根据该规范性文件作出的,而不能抛开行政行为而单独就规范性文件的违法性单独提出审查请求,或者不能对与行政行为没有直接依据关系的规范性文件提出审查请求。如果发现与所诉行政行为没有关系或没有直接关系的规范性文件违法,可通过向相关部门提出审查建议的方式来解决,属于立法监督性质,而不能通过行政诉讼的途径。北京大学互联网法律中心
  (四)对规范性文件内容是否合法进行了有效审查
  在商标纠纷案中,法院对《新增服务商标的通知》的合法性进行了审查,《新增服务商标的通知》第4条将2013年1月1日至31日这三十一个“自然日”都“视为同一天”,意味着,在这31个“自然日”中所发生的商标注册申请的时间都“视为同一天”。法院在合法性审查时采取的方式之一是将《新增服务商标的通知》第4条的规定与《商标法》的相关条款进行对照。《商标法》31条[5]虽然也规定了“同一天”,但《商标法》中的“同一天”指的是“同一个自然日”,而非《新增服务商标的通知》第4条中的31个自然日。法院由此得出结论:“无论从法律应用的角度还是法律解释的角度,其均不符合《商标法》三十一条的规定”,“《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定不合法。”[6]可见,在对规范性文件合法性审查时,法院采用的是严格的文义解释,这更符合司法审查的性质。
  《行政诉讼法》关于规范性文件附带审查的规定,具有较大意义,而商标纠纷案上述问题的较好处理,很有借鉴价值,对今后规范性文件附带审查具有很好的指导意义。旧《行政诉讼法》中,对规范性文件完全排除了司法审查的可能性,而在行政管理实践中,这些规范性文件存在诸多问题:制定主体众多,制定程序不健全,经常发生制定混乱、朝令夕改、以“土政策”违反上位法、相互不统一、随意设置义务侵犯公民合法权益,特别是,“很多规范性文件的制订没有充分考虑到行政相对人的利益,脱离了社会生活的实际需要,甚至带来了一定的负面作用”,[7]社会反映较为强烈。当下,此类违法的规范性文件大量存在,并常常成为行政行为的依据,实践中其效力有时比法律法规规章还管用,这也是我国目前需要加以重点治理的问题。如果说行政行为是公民合法利益受到损害的水流,那么,该行政行为所依据的规范性文件就是水源;如果不及时纠正这些违法的规范性文件,就很难从根子上消除行政行为的违法源头。而新修订的《行政诉讼法》53条赋予了公民附带请求对规章以下规范性文件司法审查的权利,也同时赋予了法院对此类规范性文件司法审查的权力。因此,将规范性文件纳入法院的附带审查范围,将彻底改变长期以来规范性文件不受司法审查的现实困境,将有越来越多的规范性文件进入行政诉讼的审查范围,及时纠正违法的规范性文件,减少规范性文件对相对人合法权益的损坏。商标纠纷案较好地实施了《行政诉讼法》的相关条款,成为规范性文件附带审查的一个标杆性案例。
  二、商标纠纷案引发出规范性文件附带审查中需要进一步探讨的问题
  尽管商标纠纷案为规范性文件附带审查开了好头,但也存在不少值得商榷的问题,需进一步探讨。
   (一)规范性文件的认定主体问题:由法院进行认定是否合适?
  附带审查的对象是规范性文件,但如何准确或正确地认定其为规范性文件,以及认定规范性文件的主体是谁,就显得至关重要。如果法院审查的不是行政规范性文件,而是规章或其他不属于法院审查的对象,就会出现审查对象上的错误,也就难以达到规范性文件附带审查制度设立的目的。在商标纠纷案中,法院对《新增服务商标的通知》进行了认定,认为它是规范性文件,“鉴于商标局的主体地位、法定权限、《新增服务商标的通知》的制定形式及制定程序等因素,应当认定《新增服务商标的通知》在性质上属于《行政诉讼法》五十三条第一款规定的规范性文件”。[8]这里涉及到对规范性文件的认定主体问题,法院是否有资格、有能力对某个规范是行政规章还是规范性文件进行认定?之所以提出这个问题,因为规章与规范性文件的区分难度远比想象的复杂。关于规章和规范性文件的区别,从理论上讲,主要有制定主体的区分、制定程序的区分、名称的区分等,但实际上,实践要复杂得多。首先,就制定主体而言。由于附带审查的规范性文件具有多层次性,既包括不具有规章制定权的行政机关制定的规范性文件,也包括具有规章制定权的国务院部门以及省级和设区的市的地方人民政府制定的规范性文件。特别是后者,由于其规范性文件与规章的制定主体都是同一主体,往往很难从制定主体上对其所制定规范的性质作出区分,这就给审查对象的判断带来了难题。其次,就制定程序而言。在理论上,虽然规章的制定程序往往更为严格,行政规范性文件则要随意得多,但实际上,规章由于层次较多,不同层次的规章其制定程序的严肃性也不尽相同。实践中,规章当做规范性文件来制定,而规范性文件运用规章制定程序的也并不少见。例如,按照《江苏省规范性文件制定和备案规定》,江苏省规范性文件的制定程序基本上与规章的制定程序相似,包括:立项,起草,审核,集体审议、决定,签署,统一编排文号,备案审查等,[9]这更增加了区别的难度。再次,就名称而言。如果从名称上来判断,也很难作出区分。由于我国对规章的名称规定得比较含糊,例如,我国《规章制定程序条例》中规定,规章的名称一般称“规定”、“办法”,而实践中,规范性文件也使用“规定”、“办法”等名称,这使得对具有规章制定权的行政机关所制定的规章与规范性文件难以从名称上作出区分。而司法实践中就曾经发生过此类争论。例如,2013年南京市江宁区法院的“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责纠纷案”就曾引发了对司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》是规范性文件还是规章的争论。[10]此外,还有以下情形也为对规范性文件的认定增加了难度:一是国务院批转的规范性文件性质的认定问题。由于法院审查的规范性文件级别只到国务院部门,也就是说,国务院制定的规范性文件,法院是不能审查的。那么问题来了:对于国务院的部门文件,如果被国务院批转,批转后的规范性文件,其性质应该如何认定?例如,住建部、环保部等部委曾联合下发《关于进一步加强城市生活垃圾处理工作的意见》,之后,国务院又专门下文,即《国务院批转住房城乡建设部等部门关于进一步加强城市生活垃圾处理工作意见的通知》,这就涉及对该文件性质的认定问题。二是对于联合发文的认定问题。“目前,多主体联合发文现象在现实中具有一定普遍性,既有党组织与行政机关联合发文、最高司法机关与国家部委联合发文、国家内设机构与具有立法权的主体联合发文,也有国家事业单位、军事部门与国家部委联合发文,以及群众组织与国家部委联合发文。”[11]例如,2015年9月17日中共安徽省委、安徽省人民政府就联合发文《关于印发?加快调结构转方式促升级行动计划?的通知》。[12]这些形形色色的规范性文件与规章常常难以分清,交由法院来认定,确实勉为其难,将会出现一些认定上的困境,还可能因为认定上的错误而带来其他不良后果。
  (二)审查范围问题:是结果审查,还是连同制定主体、权限抑或程序一同审查?
  商标纠纷案对《新增服务商标的通知》采取了全面审查的方式,即审查了商标局是否是制定《新增服务商标的通知》的合法主体;商标局制定《新增服务商标的通知》第4条关于过渡期的规定是否超越法定权限;《新增服务商标的通知》第4条关于过渡期的规定在内容上是否合法;《新增服务商标的通知》第4条关于过渡期的规定在制定时是否履行了法定程序或者遵循了正当程序的要求。[13]由于原告对制定程序问题不持异议,因此,法院将审查重点放在前三个内容上。这里,有几个问题需要探讨:一是法院只审查规范性文件内容的合法性,还是也需审查规范性文件制定主体的合法性、立法权限的合法性、立法程序合法性?换言之,司法机关能否就规范性文件的制定主体、制定权限、制定程序的合法性问题进行审查?这从《行政诉讼法》的相关条款中无法获得解答,因为《行政诉讼法》53条只规定了对规范性“进行审查”,没有明确审查的具体范围,《2015年若干解释》也没有给出合适的解释。二是如果对规范性文件制定主体及制定权限进行审查,必然涉及该主体是否本来应该以规章的形式来体现该规范性内容却以规范性文件进行规定,涉及到该规范性文件是否本来应该由上级或下级行政机关来制定却由下级或上级机关来制定的向上向下越权现象,涉及该规范性文件内容是否应该由地方权力机关制定却被行政机关来越俎代庖地侵犯权力机关权力的现象等。在商标纠纷案中,法院从《商标法》2条第1款规定的商标局是主管全国商标注册和管理工作的国务院主管部门以及1981年《关于加强法律解释工作的决议》3条的国务院主管部门可以对法律作出应用性解释的规定中,认定商标局是《新增服务商标的通知》合法的制定主体。这种认定是否属于有权认定,值得商榷。三是如果就规范性文件制定程序进行审查,也存在一定的难题,由于我国目前还没有统一的规范性文件制定程序,各地政府往往自行规定规范性文件的制定程序。而实践中一些地方都参照规章制定程序来制定规范性文件, 甚至有的几乎将规章制定程序原封不动地适用于规范性文件的制定程序,这些制定程序本身也存在一个是否合法问题,因而,以这些制定程序为标准来审查规范性文件的制定程序是否合法,本身就存在一个悖论。离婚不离婚是人家自己的事
  (三)审理举证问题:对规范性文件的合法性是否需要举证?
  在商标纠纷案中,被告除了提供证明其行政行为合法性的证据外,还提供了六份用以证明《新增服务商标的通知》第4条合法性的证据材料,即《商标法》2条第1款、1981年《

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