查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《人民司法(应用)》
变型P2P网络融资平台的刑事监管路径
【作者】 马文玲徐文进
【作者单位】 华东政法大学上海市第一中级人民法院华东政法大学上海市第一中级人民法院
【分类】 金融法【期刊年份】 2018年
【期号】 4【页码】 84
【全文】法宝引证码CLI.A.1235758    
  
  内容提要:作为一种金融创新模式,信用基础十分薄弱的P2P网络融资平台,在监管真空的情况下快速发展了起来,但同时也因监管真空导致出现大量触碰刑法规制红线的行为,主要集中于非法集资类犯罪,并呈现出涉案人数众多、范围较广、金额较大、侦查困难等特点,一旦造成金融风险将会是市场无法承受的。虽然新型P2P网络融资平台模式一定程度上给中小企业带来了大量的融资机会,也给大量投资者提供了理财渠道,但仍不能因此而简单地对其予以法律松绑,适当的刑事规制才是打击非法集资行为的解决路径。同时完善信息披露制度,增强P2P网络融资平台的市场信用,并配置适当的正当抗辩事由。对于确实严重危害他人合法权益或者严重危害金融市场秩序的行为,刑法在介入时也应适度,严格遵循宽严相济的刑事政策,平衡刑事规制和金融创新的秤杆。
  随着互联网技术的发展,P2P网络融资平台成为一种新型融资模式。利用互联网平台,让出借人和借款人在平台上自由成交,极大地增加了资本的运作活力。2007年,上海市成立的“拍拍贷”作为国内首家P2P网贷信息中介服务平台,其以单纯收取服务费为盈利目的,既不为出借人提供融资担保,也不通过中介平台而设立资金池,始终作为独立的第三方平台,借贷风险完全由借贷双方各自承担;并且平台针对每一笔贷款都会作出风险评分,依照其风险程度高低划分为不同的等级;如果某笔贷款逾期三十日以上,P2P中介平台将以风险备用金优先垫付此笔借款的未归还本金及利息,之后再进行追偿。在中国金融行业,金融主控权掌握在国有大型金融机构,导致中小企业的融资需求和消费信贷均有限制。另外,大量民间富余资金只能存放在银行,民众极难寻觅合适的投融资渠道。在这种情况下,民间借贷市场萌芽并快速发展起来,但因为法律本身具有的滞后性,导致这一市场被排除在刑法规制的范围之外,使得P2P网络融资平台在监管真空下畸形发展,最终演变成为无准入门槛、无行业标准、无监管机构的“三无”行业,非法集资行为盛行并难以控制。一般而言,从社会学角度来说,信任的产生来自于三方面:特殊关系、持续互动和制度支持。但无论哪一方面,P2P网络融资模式都极度缺乏,从而引发大量投融资风险,甚至是金融风险,如2010温州金融风波、2012年爆发的鄂尔多斯多地金融危机等。本文将以上海市涉P2P非法集资犯罪的司法数据为依托,分析该类案件中犯罪行为的特点,有针对性地提出非法集资类犯罪的刑事规制路径。
  一、上海市涉P2P非法集资犯罪案件特点分析
  (一)P2P平台的总体发展较好,但问题平台率依旧偏高
  据“网贷之家”统计,截至2017年7月底,上海市正常运营P2P线上平台有279家,仅次于广东、北京和浙江,较2016年年底运行平台数331家下降15.71%,占全国总平台数的7.29%;累计停业及问题平台数为387家,占全国比重10.14%。2017年7月份成交量为575.05亿元,月环比下降2个百分点;贷款余额为2827.38亿元,占比25.59%,较2016年年底增长48.77%。平台总体发展较好,但依然存在很多问题。如2017年7月全国问题平台数量为35家,其中有4家提现困难(上海2家),24家停业,7家跑路,停业及问题平台发生率为64.67%。近几个月跑路数量维持低位,但是投资人仍需谨慎判别不良平台发布的虚假宣传和虚假标的。
  (二)案件数量不多,但增幅较大
  涉P2P非法集资犯罪主要集中在非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。近五年来,非法吸收公众存款罪案件数量增长明显,从2012年的14件增至2016年的203件,增幅13.5倍。2017年已有非法吸收公众存款罪案件103件,涉P2P案件25件,占比24.2%,其中多数未结案件为“中晋”系列案件;集资诈骗罪案件18件,涉P2P案件2件,占比11.1%。2016年以后,非法集资类案件增幅较大,该两类犯罪共收案355件,爆发了“e租宝”等群体性涉P2P案件。涉P2P案件共70件,占所有非法集资类案件的19.72%;其中非法吸收公众存款罪67件,占比95.71%;集资诈骗罪仅4件,占比4.29%。涉P2P案件数量不多,主要原因就在于P2P行业仍在起步阶段,发展不够成熟,但与其他金融犯罪案件数量相比,其增幅相对较大。此外,我国加大对非法集资行为的打击力度,使得很多集资行为极易被定性为非法吸收公众存款罪。

┌──────┬─────────────────┬────┬──────┬─────┐
│年份    │非法吸收公众存款罪        │    │集资诈骗罪 │     │
│      ├────┬──────┬─────┼────┼──────┼─────┤
│      │案件数 │涉P2P案件数 │占比   │案件数 │涉P2P案件数 │占比   │
├──────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤
│2012    │14   │0      │0%    │6    │0      │0%    │
├──────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤
│2013    │18   │1      │5.6%   │6    │0      │0%    │
├──────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤
│2014    │46   │1      │2.3%   │9    │0      │0%    │
├──────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤
│2015    │60   │6      │9.8%   │6    │0      │0%    │
├──────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤
│2016    │203   │41     │20.2%   │31   │2      │6.5%   │
├──────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤
│2017(至7月底│103   │25     │24.2%   │18   │2      │11.1%   │
│)      │    │      │     │    │      │     │
├──────┼────┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤
│合计    │444   │74     │16.7%   │76   │4      │5.3%   │
└──────┴────┴──────┴─────┴────┴──────┴─────┘

  2012年-2017年7月底上海市涉P2P非法集资案件数量统计图
  (三)涉案金额大,且呈增长趋势
  涉P2P非法集资案件的涉案金额由2013年的7亿增至2016年的143亿,占全部金融犯罪案件涉案金额的66.4%。涉案金额超过1亿的案件共16件,占总案件数的39%(其他金融犯罪超亿案件数占比不到1%)。其中,“热贷网”总涉案金额2.65亿,“e租宝”案总涉案金额超过100多亿。2017年审理的“大大宝”案,被害人人数众多,据检察院指控,其涉案金额约达140亿元。可见P2P网络融资平台集资行为的涉案金额大,且呈现增长趋势。
  (四)刑事处罚较为集中,存在断层现象
  2012年至2017年7月底,涉P2P非法集资犯罪被告人从量刑情节来看,免于刑事处罚或被判以单处罚金、拘役、有期徒刑3年以下的被告人共计86人,占比67.71%;被判处有期徒刑3-10年的被告人共计37人,占比29.13%,且绝大部分集中于有期徒刑3—5年;被判处有期徒刑10年以上的被告人共计4人,占比3.15%。相对于其他金融犯罪案件,涉P2P非法集资案件的处罚相对较重。而且就刑罚设置上来看,3—10年有期徒刑区间,很少出现5—10年有期徒刑的刑事处罚,可以看出非法集资案件的刑罚出现一定程度的断层,而10年以上有期徒刑的刑事处罚案件占比较少,且主要集中于定性为集资诈骗罪的被告人,那么是否可以考虑将非法吸收公众存款罪的刑罚上限适当地予以降低?就目前的司法统计数据来看,判处有期徒刑5—10年的案件较少,但是否需要降低刑罚的上限,还有待进一步的考证。P2P模式作为新生事物,如果过于加大打击力度,反而会抑制其生长,同时也抑制了民间资本运作。
  (五)被告人文化程度相对较高
  涉P2P非法集资犯罪案件中,基本上全部为自然人犯罪。从被告人的学历看,2012年至2017年7月底,高中及以下学历的被告人有64名,占50.39%,大专及本科学历共61名,占48.03%,硕士及以上学历有2名,占1.57%。与其他金融犯罪被告人相比,涉P2P非法集资案件中被告人的文化程度相对较高,这与P2P本身的技术要求有直接关系,而且犯罪行为具有网络化特征,犯罪人文化程度越高,越易掌握犯罪技能,行为更加隐蔽,技术层面上的侦破难度更大。
  (六)犯罪手段更加复杂,刑事侦查更加困难
  涉P2P非法集资案件中,24.36%的案件采用传统的线下模式。所谓线下,即犯罪行为人通过打电话、发短信、发送宣传单、召开推介会等方式,招揽投资客户等,从而吸收社会公众资金。但大量案件采用线上线下相结合的方式,占比75.64%。利用P2P网络融资平台,发布虚假理财产品或者其他虚假信息,承诺在未来给予高额回报,使得投资者陷入错误认识而与其签订投资协议,并通过第三方支付平台完成交割。这种线上模式信用度极低,且资金实力没有评判标准,投资者只能依靠“网贷之家”“网贷天眼”等网站所统计的信用度排行榜作为主要参考依据。个别网站甚至设立模拟货币、电子货币等交易系统,选择境外服务器实施跨地域、跨国界作案来逃避侦查,使得传统刑事管辖规范难以适用;且网络痕迹易于消除,证据收集极为困难,给实际侦查工作带来困难。
  二、P2P网络融资的刑事监管
  P2P网络融资平台虽然呈快速发展趋势,但根据数据统计得知,P2P网络融资平台倒闭比例为64.67%,并且存在大量跑路现象,所以在中国构建P2P网络融资平台的监管机制刻不容缓。但P2P模式作为金融上的一种创新,不仅给中小企业的发展带来了大量的融资机会,也给大量投资者提供了理财渠道,所以必须正确认识P2P网络融资平台模式的法律性质,界定非法集资与合法融资界限,避免以偏概全。
  (一)非法集资的相关法律规定
  1997年修订的刑法第一百七十六条和第一百九十三条分别设立了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,构成非法吸收公众存款罪;以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,且达到一定数额的,认定为集资诈骗罪。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定,非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行义务与吸收公众存款性质相同的活动。可知只要未经相关部门的合法批准,以任何名义向社会不特定对象进行集资,都认定为非法集资。以上规定基本上构建了非法集资行为的刑事规制机制,并以行为人是否具有非法占有的主观目的作为区分两罪名的主要依据。
  司法实践中,一般通过行为人的客观行为判断其主观上是否存在非法占有的目的。而具体应该通过哪些客观行为予以推定呢?2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第4条明确规定了可以认定为具有非法占有目的的情形:(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(3)携带集资款逃匿的;(4)将集资款用于违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(8)其他。存在上述情形的,可以以行为人主观上具有非法占有的目的,认定为集资诈骗罪,但是具体情况需要具体分析。同时,根据《解释》第1条,非法集资必须具备三个特征:一是未经有权机关依法批准,二是向社会不特定对象即社会公众吸收资金,三是承诺在一定期限内给予出资人货币等形式的还本付息。其中,“向社会不特定对象吸收资金”是核心,直接影响着非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪及合法民间借贷的认定。对于以上三个特征,实质上可以浓缩为“未经批准向社会公众集资”。P2P网络融资平台非法集资完全符合这一规定,但其又区别于普通非法集资,比如在个人对个人的借贷模式下,尽管形式上符合非法集资构成要件,但考虑到其在一定程度上解决了传统金融体系面临的困境,且风险可控,只要给予适当的金融行政监管,便可维护金融秩序稳定,同时也鼓励了金融创新。所以只应该将存在重大风险的P2P网络融资平台实施的具有严重社会危害性的非法集资行为,纳入到刑事法律的规制范围之内。
  (二)P2P网络融资平台下的非法集资
  传统P2P网络融资平台仅为出借人和贷款人提供交易平台,只需对借款人资格进行审核,不会动用出借人资金,目的在于确保借款人将来具有还款能力。这种模式是建立在完善的信用体系基础之下的,但我国没有完善的信用体系,所以在无担保的情况下借款人经常违约,导致传统的P2P模式难以在中国持续生存下去,所以新型P2P模式诞生了。随着P2P网络融资平台的发展,由于没有相关的政策指引和法律规制,其中一些已经严重偏离金融中介的角色,由最初的独立平台转变为融资担保平台,进而又演变为金融存贷款业务的金融机构,这实际上已经远远超出了P2P融资平台发展的界限。有些P2P网络融资平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人,或者先归集资金、再寻找借款对象等方式,使放贷人资金进入平台的

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买离婚不离婚是人家自己的事;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1235758      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【引用法规】

热门视频更多