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【期刊名称】 《政治与法律》
减价救济之定性与实现的逻辑构成
【英文标题】 On the Logical Structure of the Characterization and Implementation of Remedy through Price Reduction
【作者】 吕双全【作者单位】 浙江大学光华法学院
【分类】 合同法【中文关键词】 减价;形成权;合同变更;损害赔偿
【英文关键词】 Price Reduction; Right of Formation; Alteration of Contract; Compensation for Damage
【文章编码】 1005-9512-(2018)03-0123-15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 123
【摘要】 关于减价的性质和适用方式,我国理论界和最高人民法院在认识上有很大分歧,这导致了实务中法律适用的混乱。从解释论出发,减价权的性质为形成权,实质为一种单方的合同变更权,其与基于情势变更的合同变更权具有相似性,应做类似处理。在具体适用上,应首先认可再交涉义务的运用,再经由比例式的计算方式确定减价数额,在无法确定瑕疵物价值之场合,可以通过排除瑕疵之费用加以算定,在例外场合应予以解除合同。从合同变更的性质出发,减价和损害赔偿属于择一的关系,无法并行主张。
【英文摘要】 As for the nature and application of price reduction, the theoretical circle and the Supreme People’s Court have very different understanding, causing confusions of legal application in practical cases. From the viewpoint of interpretation, the nature of price reduction is a right of formation, which is essentially a right to unilaterally alter the contract. It is similar to the right of contract alteration on basis of the changed circumstances and should be dealt with similarly. As for the specific application, it is suggested to recognize the application of the obligation of renegotiation at first, and then to determine the amount of reduction through proportional calculation. Under the situation that the value of defective goods cannot be determined, it is also suggested to calculate it through the cost of eliminating defects and rescind the contract in exceptional cases. From the nature of the contract alteration, price reduction and compensation for damage are alternative in their relationship and cannot be claimed concurrently.
【全文】法宝引证码CLI.A.1235724    
  一、问题的提出:理论和实践的矛盾与困境
  虽然我国《合同法》111条将“减少价款或者报酬”(以下简称:减价)作为标的物质量不符合约定情形的违约责任方式之一,但是笔者对该规定采违约救济的理解,认为减价并不是违约责任,而仅是一种违约救济方式,我国《合同法》此条规定为立法疏忽,因为在最近出台的我国《民法总则》179条中,承担民事责任的方式中并无减价。我国《民法总则》的这一规定应视为立法者针对我国《合同法》上有关规定的不妥当之处作出的调整,已将减价作为标的物质量不符合约定时的违约救济方式之一。关于减价的性质及行使方式,我国《合同法》并未多作规定,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称:“买卖合同司法解释”)第23条仅是支持“以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价”的做法与行为,基于文意解释亦无法从该条规定得出具体计算方法,由此,对于减价的适用,学界看法与最高人民法院的看法以及司法实践中通过判决反映出来的裁判法院或法官的看法均不相同。
  我国学界关于减价的争议点主要集中在减价权的性质上。有学者采用请求权说,认为当事人要求减价,并不必然发生减价的法律效果,而需要对方同意或者法院裁判。[1]然而,多数学者采用形成权
  
  务中“重视当事人合意和法院的主导作用”的现状,认为减价的逻辑基础在于合同变更,减价主张实际上是变更合同的请求权。参见武腾:《减价实现方式的重思与重构》,《北方法学》2014年第3期。
  说,认为减价权属于一种形成权,当事人依单方意思表示行使即可。[2]在对形成权说的进一步论证中,有学者认为减价权实质上具有合同解除权的属性,[3]不过多数学者认为减价系单方的“合同变更”。[4]在减价标准的问题上,学界中争议不大,我国学者一般支持以“比例式”的方法确定减价标准,即认为应依瑕疵物于买卖时(或实际交付时)的实际价值,与无瑕疵时应有的价值的比例,来计算应减少的价格。[5]由形成权的性质出发,学界中也一般认为减价和损害赔偿不同,其并不具有不可抗力等免责事由和过失相抵、减损规则等减责事由。[6]
  不过,学界的论述并没有获得“买卖合同司法解释”制定者的重视。最高人民法院认为,在我国没有减价除斥期间的前提下,减价权的性质之争并不影响减价具体实施的程序和结果。[7]同时,在减价标准的确定上,“买卖合同司法解释”起草小组考虑到现阶段审判实践的客观状况和发展水平,相对于实践中“难以操作”的“比例式”做法,选择了更简便易行的“差额式”标准,即认为减少的数额应为有瑕疵物的实际价值与无瑕疵物的买卖价格之间的差额。[8]
  有意思的是,虽然最高人民法院对“买卖合同司法解释”第23条的理解与适用已有解释,但是审判实践中,对减价权的判断仍旧显得颇为混乱,[9]这主要体现在以下三个方面。第一,在减价标准上,各个法院在具体适用上,有采用“差额式”标准的,[10]也有采用“比例式”标准的,[11]而在当事人提交不出证明瑕疵物现有价值的证据之时,实务中往往脱离减价标准的限制,仅仅靠法官较为随意的“酌定”来判断减价份额,[12]此种酌定甚至会引起双方当事人的反对。[13]第二,以“减价”之名,行“损害赔偿”之实,例如有众多法院通过斟酌双方的“过错程度”,[14]乃至斟酌“责任程度”,[15]对减价数额进行限制,同时也不乏通过减价的形式在当事人间分担损失的论述。[16]第三,在当事人未主张减价而主张解除的场合,也有法院或仲裁庭依职权决定适用的典型案例。[17]
  通过以上分析可以看出,关于减价,不仅理论界内部有着很多的争议,而且在理论界、司法部门也存在着较大的分歧,同时此种分歧也招致司法实践中审判的混乱。面对如此矛盾与争议,作为学者,一味批评司法实践的做法并不可取,而是应在不颠覆基本理论的前提下,为法官具体适用法律处理案件提供更为完善的实施方案。笔者认为,实务中所出现的减价标准不统一、减价与损害赔偿糅杂、减价的具体适用方式不明确等问题,实际上均与对减价制度的认识不清、定位不明有关。本文旨在解决上述一系列问题,重新审视减价权的性质,进一步探究减价权的本质,从而为减价权适用方式提供更适合司法实践的法理支持。
  二、减价权性质的深入分析
  (一)性质之争真的只是概念之争吗
  正如前述,最高人民法院的观点表明,在法律没有规定减价除斥期间的前提下,讨论减价究竟为形成权还是请求权,属于“理论分歧”,并无实际意义。其理论逻辑是:“当双方意见一致时,减价由双方自主决定,自意思表示一致时即可实施;当双方意见不一致时,无论减价为请求权还是形成权,事实上均不会当然发生减价的效果,而必须经过人民法院或仲裁机构的裁判确认后,才能在当事人之间具体实行。”[18]
  笔者认为,该理论逻辑存在以下的漏洞。第一,该逻辑认为区分形成权和请求权无意义,然而却仍旧采用“自意思表示一致时”这一明显属于请求权说的概念,论述中也充斥着2001年《德国民法典》债编修改前“契约说”“经相对人同意或法院判决”的概念和痕迹。[19]第二,如采用形成权说,依单方意思表示行使减价就已发生权利的变动,或是合同一部分解除,或是合同改订,事后对减价数额的确定,并不能说明减价效果未发生。第三,此种“事实上”的处理思路无法提供足够论据。因为若按该种逻辑的思路,则不仅在减价领域区分请求权和形成权无实际意义,甚至会颠覆请求权和形成权的整体区分体制。例如,在经典的形成权——解除权中,人们也可以适用同样的逻辑:一方当事人主张法定解除,如对方对解除表示认可,则解除自双方当事人意思表示一致即可实施;另一方存有异议,则还是会有一方当事人诉至法院,请求法院作定夺,“事实上”并不能由一方当事人决定解除。然而,这种逻辑显然违反我国《合同法》96条的立法趣旨。
  正如王泽鉴教授对围绕形成权的争议所评价的那样:“问题的关键在于此种将特定法律现象,以清晰可识方式描绘出来的新构想形态,是否适于增进我们对此等法律现象的认识。”[20]在通说已对形成权和请求权做截然区分的当下,对减价做出性质上的界定,不仅能够进行更为细致的法律分析,还会有以下实际益处。
  第一,可以明确适用除斥期间或诉讼时效的差异。我国虽然没有具体减价除斥期间的规定,但并不代表着减价就一定为请求权。例如,我国《合同法》54条规定了合同的可变更和可撤销,虽然该法第55条仅规定了撤销权的除斥期间,这并不能表明变更权为请求权而不适用除斥期间规定。相反,变更权适用除斥期间的规定,是在其定性的基础上,通过解释才决定是适用除斥期间而不适用诉讼时效的规定。如果将减价作为形成权,例如解除权,其当然应适用我国《合同法》95条关于解除权消灭的规定。从此处看,更应当意识到性质区分的重要性。
  第二,可以明确适用确认之诉或给付之诉的差异。若认为减价是单纯形成权,则法院仅是确认其已有的形成效力而已,做出的是确认判决,无须执行。若认为减价是请求权,法院作出的是给付判决,仍需要执行。[21]做出这两种不同认定,减价确定的时间也有不同,前者在单方主张减价时,后者在判决作出时,因而对利息等的计算可能也会存在差异。
  第三,可以明确具体适用上的差异。如果认为减价权是形成权,则应具有形成权之一般特征,如一经作出,当事人之间的法律关系即发生变动,同时原则上不得附条件与期限,以避免置相对人于不确定之法律状态;[22]如果将其认定为请求权,则没有这种限制。
  综上所述,减价权的性质之争,并非仅为概念之争,相反,其可以为减价权行使的程序以及法律效果提供支点,[23]理应加以分析和明确。在此基础上,不妨先跳出我国学说内部的争论,拓宽视域,考察域外法上关于减价权性质的相关理论的发展与创新。
  (二)减价权性质的域外法考察
  德国和日本最近十余年来均进行了债法修改,在减价制度上,德国法的规定从修法前的请求权说变成了形成权说,同时将减价适用范围扩展到了权利瑕疵。日本法继续强化了形成权说的立场,同时将减价的适用范围扩展到物之瑕疵担保责任。针对这两个国家的考察,能够较为清晰地发现减价权在不同实定法中性质的变迁,同时也可以发现两国法的理论共通之处。
  1.德国法中减价权性质的变迁
  关于减价制度,以2001年的《债务法现代化法》对《德国民法典》债法编的改革为分界点,法律规定和学说发生了很大的转变。在《德国民法典》(以将2001年债编修改前的《德国民法典》简称为:旧民法典,将其后的《德国民法典》简称为:新民法典)的体系中,减价制度规定在合同分则之中,分别于买卖合同(旧民法典第462条及以下、新民法典第441条)、租赁合同(旧民法典第537条、新民法典第536条)、承揽合同(旧民法典第634条、新民法典第638条)中有所适用。笔者于本文中仅以最典型的买卖合同为例,加以分析。
  关于旧民法典下减价权的性质,不得不提到的是旧民法典中关于减价特有的“实现(Vollziehung)”的规定。旧民法典第465条规定:“当出卖人经买受人要求而做出同意的表示之时,解约或者减价即可实现(vollzogen)”。结合旧民法典第462条的规定,[24]理论一般认为,在旧民法典的体系下,减价的实施有着以下的双层结构:首先,基于旧民法典第462条,买受人首先享有向出卖人主张的“解约或减价请求权”(Anspruch auf Wandelung oder Minderung);其次,在取得出卖人的同意或可代替同意的判决(《德国民事诉讼法》894条)时,才满足旧民法典第465条的规定,即解约或减价被“实现”,买受人才享有价金返还等“基于解约或减价的请求权”(Anspruch aus Wandelung oder Minde-rung)。[25]因为该理论主张买受人减价请求应先取得出卖人同意,从而达成减价的合意,所以被称为“契约说”(Vertragstheorie)。契约说虽最符合法条本意,在实务中却显得过于繁冗和不实用,[26]故而理论界又产生另一种有力学说即“回复说”(Herstellungstheorie)。其认为买受人的请求权从一开始即建立在解约或减价所实现的回复状态(解约后之原状或恰如品质水准之对价关系)上,因而该说不区分“解约或减价请求权”和“基于解约或减价的请求权”,买受人一开始即主张价金返还等权利,而旧民法典第465条规定的“实现”,仅是为买受人行使解约或减价的选择权设立一个消极的要件,即出卖人做出同意的表示之前,买受人仍具有选择权,在出卖人做出同意之后,买受人的选择权才丧失,解约或减价才得以实现。[27]在“回复说”中,买受人所主张的减价“请求”,实际上隐藏了一个前置的形成效力。不过,该说与法条原文偏离较大。在具体判例中,裁判者更多采取了折中的态度。法院既在某些案例中承认减价权的“实现”需要出卖人对买受人请求的同意,又在另外一些案件中承认买受人对出卖人直接主张的返还合同部分价款的请求权,不过没有疑问的是,如果买受人保留损害赔偿请求权,或者当事人对于瑕疵范围没有达成一致的时候,减价权并不“实现”,也就是说,减价权和损害赔偿请求权不能并用。[28]
  由此可见,在旧民法典债法的体系下,虽然学说与实务存有差异,但对于减价的效果,更多的是认为实现法律状况的改变(Umgestaltung der Rechtslage)。[29]关于旧民法典债法编规定的“实现”手续,亦有学者正确的观察到,该规定旨在为因减价权的行使而产生的新合同提供论理基础,也就是说,减价权实际上和情势变更的效果相接近,具有合同改订的性质,而需要出卖人同意的“实现”手续,仅是为了避免其和传统契约理论相冲突而产生的权宜之策。[30]
  随着德国民法典债法编的修改,减价制度在德国法体系下得到了再定位。新民法典第441条第1款第1句规定:“买受人可以通过对出卖人的表示减少买卖价金,以代替合同的解除。”该规定除了将减价权的适用范围扩展到权利瑕疵之外,还明确将其设定为了形成权。德国联邦政府关于《债务法现代化法》草案的立法理由书对减价权性质变更的说明显得极为简单:“将减价作为一种形成权,即能避开旧法第465条的问题。在这点上所采取的向解除权的同化(Angleichung)是合理的。”[31]无论具体理由如何,法律既已作出明确规定,学说中的多数说已将减价类比解除权,作为形成权行使。[32]由此带来的效果,最明显的一例即为,债法现代化改变了以前减价权和损害赔偿请求权不能并用的做法,通过对德国民法典第325条(损害赔偿和合同解除)的适用,在减价之外,当事人还可以请求损害赔偿。[33]同时,减价也应符合解除的要件,就是在一般情况下,买受人应当依据德国民法典第323条规定向出卖人指定给付或事后补充履行的适当期间而无效果时,方可减价。
  然而,在理论上不得不注意的是,新近学说在认定减价权为形成权的基础上,试图将减价作为合同改订(Vertragsanpassung)处理。[34]该学说认为,在减价的适用中,仅仅形式上价格的降低并不能完全涵盖减价的效果,出卖人所承担的给付义务也已经不再是原合同中约定的那样,而是经由减价变更为新的内容。例如,遗产继承人将其继承的一幅画作为“毕加索真作”而以1百万欧元出售之后,被证实该画只是毕加索学生的作品,于是买受人此时依规定主张减价。在此例子中不只是买卖价金被降低,而且买卖合同内容本身被改订(angepasst)。[35]在该理论下,减价与损害赔偿的关系也得到重新阐释:通过减价,给付具有瑕疵的标的物本身即成为合同内容,而出卖人已通过标的物的交付完成了新合同的履行,故代替给付的损害赔偿丧失了适用的依据;当事人可以选择主张减价或者损害赔偿。[36]
  综合德国法上的内容可以发现,虽然德国目前通说即“一部解除说”更多的是基于法律的规定,但是无论是在债法修改前,还是债法修改后,“合同改订”都是避不开的话题。正如拉伦茨对旧德国民法典债法编所做的评述那样,“正是在减价上才使得该条(旧德国民法典第465条)的做法有意义,该条并没有强制性法律效果也就是价金减额与买受人的单方请求相联系,恰是因为存在需要减额但对于瑕疵范围仍有争论的情况。这将是有用的,买受人首先试图与出卖人达成合意,在不成功之时由法官决定”。[37]此种解释与情势变更中再交涉义务的适用具有高度的契合性,即便可以认为此种解释为拉伦茨对旧法所列之要件的支持,但也可以从侧面看出减价制度本身的复杂性对再交涉义务的需求。
  2.日本法中减价权性质的认识分歧
  在日本,以买卖合同为例,修改前民法第563条(标的物部分属于他人)、第565条(数量不足与物的原始的一部分灭失)规定了减价权。[38]从法条上看,减价这一救济方式仅适用于标的物部分属于他人、标的物数量不足以及原始的一部分灭失的场合,而在标的物上存有质权等限制物权(修改前民法第566条)和物之瑕疵(修改前民法第570条)之时并不承认减价的适用。[39]
  在性质上,日本法上虽然依法条之规定,减价需要“请求”,然而受民法起草者梅谦次郎的影响,从立法之初时起,通说即已认为减价之性质属于“一部解除”。[40]基于该通说,减价权是形成权的一种,经由买受人的单方意思表示即可实现。同时,由于不足部分的价金的比例可以客观确定,所以在“请求”之时并无具体提示减价额度的必要。[41]
  与通说相对,有学说从瑕疵担保责任无须当事人主观过错要件出发,认为其和风险负担有着同一性,因而减价问题也可以被视为“一部风险负担”制度。[42]该说注意到了一般债务不履行赔偿和瑕疵担保赔偿之间的不协调性,试图将“减价”的计算方法扩展到物之瑕疵担保责任之上,认为应将瑕疵担保制度和风险负担相并列,将其赔偿的范围限定在减价之中。基于该说,减价不一定通过买受人意思表示做出,法官亦可以依职权做出。
  值得注意的是,近年来,有学者开始反思立法之初对物之瑕疵所做的特殊安排,转而从契约修正的角度对代金减额进行了阐释。[43]该说从合同变更的视角出发,认为减价所实现的效果正是当事人若在合同缔结时就已知不履行之情事,则可能会缔结的假定的合同状态。[44]基于对传统学说的否定,该说认为在涉及不可分物之性质瑕疵之时,若将其作为部分不履行而认可“一部解除”的效果,则无非是一种比喻,同时也无法推导出维持价金的“比例式”准确计算方法。[45]依据该说,物之瑕疵担保责任中减价额度的准确计算困难来源于合同改订问题本身的复杂性,减价制度与情势变更中的合同变更一样,均属于更为上位的合同改订的问题领域。[46]因而,减价权在效果上更具有后发性和裁量性,而不仅只为实现对价上均衡的回复。[47]这也就意味着,也存在着像情势变更中合同变更那样适用再交涉义务的可能性。同时,该学说从合同改订的性质出发,认为减价和损害赔偿无法并用,只能择一适用。[48]
  2017年日本民法典债法部分的修改,将减价的适用扩展到了物之瑕疵等情况上,并进行了统一的规定。此次修改后的日本民法典第563条为减价设置了催告出卖方补足的前置要件,通说认为此为“一部解除”性质的体现,在减价部分仿照区分催告解除、无催告解除的形式,也区分了催告减价和无催告减价。[49]然而在适用标准上,该法第563条用“依不符合的程度(不适合の程度)”代替了修改前民法第563条的“依不足部分的比例(割合)”,将具体适用方法交由实践中解释处理。在日本民法典债法部分修改草案审议中,有学者认为在物之瑕疵上很难用比例来衡量,尤其是在排除瑕疵的费用比物之价值还高之时,考虑比例问题更无实意。[50]上述法律规定的修改可能就是考虑了学者的意见。不过,学说上通说仍旧认为减价标准为比例式标准。[51]当然,债法修改也没有改变该减价权性质解释上的开放性,认定其为合同改订的学说依旧存在。[52]
  经由对日本法的考察可以发现,虽然通说一直主张减价性质为“一部解除”,然而在日本民法典债法部分修改之前,出于物之性质瑕疵比例衡量的复杂性,减价权只被局限于数量不足等容易计算比例价值的场合;其债法修改后,由于减价的适用扩展到物之瑕疵之上,物之瑕疵比例认定的复杂性反而试图颠覆比例式减价的一般规则。关于物之性质瑕疵履行救济中减价的适用及比例式的计算困难,无法完全通过“一部解除”的性质予以说明,因而有学说认定为合同改订,认为计算困难恰好源于合同改订自身存在的复杂性。
  3.小结
  通过对德、日两国减价权性质的立法与学说考察,可以得出以下几点结论。首先,减价权性质在适用上具有重要性,德国旧民法典解释理论区分契约说和回复说,所带来的不同适用方式和效果,进一步彰显了认定减价权性质的重要性和必要性。其次,学说以及司法实践中对减价权性质的认定,更多的是以法律规定为准绳的。在这点上,与德国和日本相比,我国法上笼统的规定更具有解释的空间。再次,将减价权定性为形成权,在德、日两国已达成了共识,同时,其究竟属于“一部解除”还是合同改订,仍有争议。最后,德、日新近学说不约而同地举起了合同改订的旗帜,将减价的性质与情势变更中合同变更(契约改订)做类比,从而在减价中做类似的适用。
  (三)减价权的性质之分析
  笔者基本认同我国多数学者的观点,认为减价权是形成权,减价的实质是合同变更。然而,考虑到我国司法实践中的分析,笔者试图较通说更前进一步,认为减价所导致的合同变更和情势变更原则中的合同变更具有一定的相似性,同样面对着合同改订这一问题的复杂性,也同样需要再交涉义务的适用。
  1.减价权为形成权
  我国支持形成权说的学者已针对请求权进行了详细的评价,笔者本着扬弃的态度,一方面分析持请求权说学者近几年对持形成权说学者评价的回应,另一方面也为形成权说补充论据。[53]
  近来否定减价权为形成权的主张往往认为,减价数额无法由单方意思表示确定,[54]或是认为德国新民法典将减价权定性为形成权的逻辑性和合理性,是在于其设有补充履行优先的规则,而我国实定法没有规定补充履行优先,故采形成权说对出卖人不利。[55]需要厘清的是,对于前者,减价具体数额无法由单方意思表示确定并不能够成为否认减价形成权性质的理由,在德国法及日本法上,减价以买受人做出减价的表示为条件充足,买受人不需要给出具体的数额,但也不能因此否定形成权适用的可能性。对于后者,在德国民法典的债法修改中,如前所述,的确在赋予减价形成权说的同时,采用解除的构造,也设置了补充履行优先的规则,然而,在同样采用形成权说的日本法中,在日本民法典债法修改之前实定法上亦没有规定补充履行优先,但减价权作为形成权的学说还是持续了一个多世纪,因此也就无法就此断言补充履行优先是减价权作为形成权构造的逻辑性与合理性的关键。况且,该问题与其说是性质上的问题,不如说是要件层面的问题,因为在请求权说之下,通过法院判决实现的减价,同样没有遵循补充履行优先的规则。
  反过来说,将减价认定为请求权,就会出现两难情形。在将减价和损害赔偿进行严格区分的基础上,[56]该请求权的内容,究竟是请求通过减价去改变合同内容,还是可以直接请求返还已支付之价金或诉请免除瑕疵部分价金的给付义务,是不明确的。如果是前者,则会像上述德国旧民法典解释上的“契约说”一样面临繁冗和不实用的问题,如果是后者,这实际上如同德国旧民法典解释上的“回复说”一样,已经在返还或减少价金之请求或判决中隐藏了一个前置的形成请求或判决。[57]
  如果将减价数额的确定与减价权的行使分开来看,减价的形成权性质就会显得顺理成章。减价权一经行使即具有改变价金数额的形成性,在概念上可

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