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【期刊名称】 《行政法学研究》
中国政府数据开放法制的发展与建构
【英文标题】 Development and Construction of Legal System of Chinese Government Data Opening
【作者】 宋华琳
【作者单位】 南开大学法学院{副院长、教授、博士生导师}
【分类】 行政法学【中文关键词】 政府数据;政府数据开放;行政法
【英文关键词】 Government Data; Government Data Opening; Administrative Law
【文章编码】 1005-0078(2018)2-035-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 35
【摘要】

政府数据开放是行政主体面向公民、法人和其他组织提供政府数据的行为,有助于保障公众权利,改进公共服务,推动发展与创新。未来应加快统一政府数据开放立法进程。应进一步拓宽政府数据开放的范围,以开放为原则,以不开放为例外。健全完善政府数据开放的程序机制,界定政府数据开放的标准。应建构统一的政府数据开放平台,确保数据的定期更新,建构简化、用户友好型的政府数据开放系统,提高数据治理水平。

【英文摘要】

The government data opening is the behavior that administrative body provides government data to citizens, legal persons and other organizations, which helps to safeguard public rights, improve public services and promote development and innovation. It is suggested that the process of unified legislation upon government data openness should be accelerated in the future. We should further broaden the scope of government data opening up, with opening up as convention and not opening up as exception. We will improve and perfect the procedural mechanism for the opening of government data and define the standards for the opening of government data. A unified government data open platform should be constructed to ensure regular data updates, a simplified and user- friendly open system of government data and improved data governance.

【全文】法宝引证码CLI.A.1235740    
  这是一个为数据所主导的世界。数据已成为日常生活的一部分,它有时不为人所察,有时又无处不在。随着政府治理水平的提高,政府掌握着日渐增多的数据。[1]近年来,许多国家与国际组织在积极推动政府数据开放(open government data),由政府机关将所持有的大量数据进行数字化,以不受限于特定软件的特定格式存储于固定网址,使公众可以通过网络搜索并获得所需数据资料。
  我国日渐认识到政府数据开放有助于保障透明参与,改进公共治理,促进经济社会发展。但我国政府数据开放的法制建设依然滞后于政府数据开放实践。政府、企业、公众与社会还未充分认识到政府数据开放的意义;政府数据开放的范围还有待拓宽;政府数据统一开放的门户还亟待建构;数据采集的标准仍不统一;数据质量、数据的可获得性、可检索性都还有待提高;还未能为政府数据开放提供充分的法治保障。
  中国政府数据开放实践正处于发展变化之中,中国政府数据开放法制也处于形成过程之中,本文虽会着墨于政府数据开放的概念与法理,但更多试图勾连法律与政策,勾勒出我国政府数据开放法制的现况,并探讨我国政府数据开放法制发展与建构的方向,勾勒出法律制度的要点。本文还拟讨论如何通过优化数据治理,改进政府数据开放的质量。
  一、政府数据开放的界定
  (一)何为“政府数据”
  “数据”与“信息”并非同义的概念。“数据”是第一手的原始记录,既未经加工与解读,又不具有明确意义,而“信息”则是经过连接、加工或解读之后被赋予了意义的数据。[2]《中华人民共和国网络安全法》76条第4款规定,网络数据“是指通过网络收集、存储、传输、处理和产生的各种电子数据。”《中华人民共和国政府信息公开条例》2条将“政府信息”界定为“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。”
  参照以上立法例的规定,“政府数据开放”中提及的“政府数据”,意指行政主体在依法履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的各类数据资源。在此强调开放更为原始的政府数据,以利于用户的数据处理和增值服务。[3]
  (二)何为“数据开放”
  需在互联网的开放性架构下,思忖“政府数据开放”所提及的“开放”。“开放”不仅有开放政府的意蕴,也出现于当下的政治讨论、法律文本、政策文件、学术话语、技术话语之中。[4]数据开放中的“开放”,在技术层面体现为,数据为可机读、非专属性的电子格式,为任何人获取和利用。在法律层面则体现为,这些数据属于公共资源,应由行政主体以便捷高效的方式,无偿提供给公民、法人和其他组织。[5]
  (三)何为“政府数据开放”
  “政府数据开放”提及的“数据开放”,是指政府数据可以被任何人自由免费地访问、获取、利用和分享。从行政法理观之,政府数据开放是行政主体面向公民、法人和其他组织提供政府数据的行为。政府数据开放强调公众对数据的利用和再利用,强调使用信息技术,主动向所有公众免费地、无需授权地、无差别地开放政府数据,并应提供多种格式,以满足不同类型用户的需求。[6]
  (四)“政府数据开放”与“大数据”的异同
  除了政府数据开放概念之外,当下还存在“大数据”(big data)这样的热词,但这是两个相关但不相同的概念。大数据可以来源于政府数据的开放,也可能来自商业组织针对日常搜集、整理、分析的数据,特别是针对公众网络上的活动形成的数据流。例如亚马逊网站掌握了用户的网络购书习惯; Keep等手机用健身APP掌握了用户的锻炼习惯;淘宝网掌握了消费者的商业购物习惯。
  我国目前尚无对“大数据”的明确界定。在《贵州省大数据发展应用促进条例》这部地方性法规中,将大数据界定为“容量大、类型多、存取速度快、应用价值高为主要特征的数据集合,是对数量巨大、来源分散、格式多样的数据进行采集、存储和关联分析,发现新知识、创造新价值、提升新能力的新一代信息技术和服务业态。”[7]商业组织往往对已掌握的用户大数据信息予以保密,而政府数据开放则往往是政府有目的公布的数据信息,且公布的是政府的原始信息。[8]
  二、政府数据开放的功能
  政府数据开放的功能在于有助于保障公众权利,改进公共服务,推动发展与创新。我反正不洗碗,我可以做饭
  (一)保障公众权利
  “表达自由”指人们通过一定的方式将自己内心的精神作用公诸于外部的精神活动的自由。表达自由不仅是保障公民免于国家对表达思想、意见的限制,它的真正实现需要数据发布传达者和数据接收者的相互作用。从数据发布的角度,表达自由是发布数据的权利;从数据接收者的角度,则是获得数据的权利。当大量数据掌握和集聚于政府之手时,如果这些数据不能开放,不能够被公民有效地获取和利用,就无法让公民形成自己的思想和意见,也就很难保障公众的表达自由。[9]《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”或也可从这一条文解释出,公众有获得政府数据的权利(access to data),才能更好地形成自己的思想与意见。
  在中国现有的政府数据开放法规和政策中,更关注数据开放对治理能力、经济运行、社会生活的影响,而相对较少关注公众权利的保障。[10]《政府信息公开条例》1条也强调政府信息“对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。但政府数据开放符合民主的真谛,它可以让公众理解政府正在做什么,公众通过分析政府开放的数据,可以提高公众监督政府管理、有效表达公众意愿的能力,防止政府按照自己的偏好恣意行事。[11]
  在我国现行法律中,并未以成文法化的方式规定获得数据的权利。公众应依法享有获得数据的权利,政府数据开放应是政府依职权主动开放公共数据,而无需以公众请求数据开放为前提。在未来中国的政府数据开放立法中,宜规定公众获得数据的权利,并在制度设计上保障数据的可得性,如规定数据开放的格式、数据的可机读性、数据更新频率等。
  (二)改进公共服务
  合作治理的重心从科层结构转向多中心治理网络,强调多元主体的合作和参与,以更为合作、互动性更强的方式,通过不同主体来共享分散的资源、协调利益和行动,进而实现行政任务。[12]通过政府数据开放,使得公众获得高质量的知识和信息,让公众得以更有效地参与政策过程,使得行政决策质量得以改进,建构开放型和用户友好型的政府,进而改进公共服务。
  国务院于2015年指出:“利用大数据洞察民生需求,优化资源配置,丰富服务内容,拓展服务渠道,扩大服务范围,提高服务质量促进形成公平普惠、便捷高效的民生服务体系,不断满足人民群众日益增长的个性化、多样化需求。”[13]中国通过政府数据开放进行公共服务的方式,有手机应用软件(APP)的开发,也有公共服务网络平台的建设。手机APP的开发如上海的“市民云”应用软件,公共服务网络平台建设的示例如在山东省青岛市的“爱城市”网站,这是基于政府开放数据搭建的公共服务平台,提供了与市民生活相关的公共服务、生活服务、政务服务等一站式的综合服务。
  美国奥巴马总统于2012年颁布了《建构二十一世纪数字政府》的文件,要求行政部门向美国人民提供更好的数字服务,要以更低成本提供公共服务,改进用户体验。目前中国强调通过政府数据开放来改进公共服务,着力点在于让公众获得更为全面、完整、准确、细致的信息,但在未来,政府应充分挖掘开放数据价值,对开放数据进行深入分析,并努力运用政府开放数据和社会数据资源,对政府公共服务的绩效进行评估,并根据评估结果及时调整和优化公共服务,提高公共政策质量。[14]
  (三)推动发展与创新
  政府数据开放是促进发展和创新的重要推动力量。[15]例如,空间地理数据的开放,可用于指导采矿、林业、农业、渔业、能源、航海、交通运输等;气象数据的开放,则可以加工用于指导农业生产、旅游业、灾难管理、保险业预测、环境评估等。
  在政府数据开放的过程中,开放的是原始数据,不宜提倡由政府来对数据进行再开发,因为行政可能缓慢、无效率,无法迅速应对市场、公众和技术变迁。而商业组织的组织形式更灵活,对市场信号更敏感,决策机制更快捷,可以更好、更快且以更低的成本,对共享开放的政府数据进行加工、创新和利用,设计出更多创新的服务和产品。[16]进而通过发展工业、新兴产业、农业农村创新领域的政府数据和社会数据的数据融合,通过完善数据产业链,建设数据产业,推动发展与创新。[17]
  三、政府数据开放法制的制度建构
  在我国未来的发展中,应建构政府数据开放的法律框架,推动统一的政府数据开放立法,明确政府数据开放的范围,健全完善政府数据开放的程序机制,界定政府数据开放的标准。
  (一)建构政府数据开放的法律框架
  政府数据开放法制最为发达的国家或为美国。美国1966年通过了《信息自由法》(Freedom of Information Act),1974年通过了《隐私权法》(Privacy Act),1977年通过了《阳光下的政府法》(Government in the Sunshine Act)。2009年奥巴马总统颁布了《透明与开放政府备忘录》(Transparency and Open Government Memorandum),提出“努力确保公众信任,建立透明、公众参与和协作的系统。行政部门和机构应利用新技术,将其运作和决策上网,并随时向公众提供”。[18]美国联邦政府于2009年底颁布了《开放政府指令》(Open Government Directive),其内容涉及透明、参与和协作三原则的践行,涉及政府信息在线公开、政府信息质量的改进、开放政府文化的创设与制度化以及创设开放政府的政策框架。[19]该指令还附有《开放政府计划》的附件。
  我国目前法律中并无对政府数据开放的明确规定。《中华人民共和国档案法》规定了档案的利用与开放,其中19条规定:“国家档案馆保管的档案,一般应当自形成之日起满三十年向社会开放。经济、科学、技术、文化等类档案向社会开放的期限,可以少于三十年”。尽管《中华人民共和国保守国家秘密法》3条规定:“既确保国家秘密安全,又便利信息资源合理利用”,但该法立法目的仍为“保守国家秘密,维护国家安全和利益”。[20]
  《中华人民共和国政府信息公开条例》(下称《政府信息公开条例》)1条规定,立法目的之一是“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息”,《政府信息公开条例》9条则规定了行政机关应当主动公开的信息范围。但《政府信息公开条例》中的政府信息主动公开,与政府数据开放的意旨仍不尽相同,政府数据开放是要求对底层的、原始的数据加以公开,《政府信息公开条例》中公开的政府信息,则是经过加工和分析的信息,而往往并非原始的数据。打遮阳伞就显得很娘
  我国政府数据开放现况可谓是实践先行,立法滞后,文件治理,政策推动。目前,在中央层面对政府数据开放相对认识最深、着墨最多的规则,并非任何一部法律或行政法规,而是2015年颁布的《国务院关于印发<促进大数据发展行动纲要>的通知》,这份纲要要求推动政府数据开放共享,稳步推动公共数据资源开放,加快法规制度建设,但其内容更多是关于未来的愿景,缺少可操作的制度安排,缺少对权利义务的规定。
  目前与政府数据开放最为相关的地方立法,当属于2017年4月颁布的《贵阳市政府数据共享开放条例》。[21]该条例的背景是贵阳作为“国家大数据综合试验区的核心区,是大数据发展的主阵地”,为回应打造创新型城市的要求,回应贵阳市大数据产业的需要,推动政府数据共享开放依法有序进行,针对顶层设计不完善、部门壁垒、条块分割、供给与需求脱节、安全保障不够等诸多问题,制定了该部立法,对何为政府数据,何为政府数据开放,政府数据开放的范围、标准、平台、内容、格式、程序等,做出了较为详细的规定,并规定了相应的保障与监督措施,可谓开我国政府数据开放立法之先声。在其他省份,虽有以规范性文件推动政府数据开放的实例,但欠缺成文法化的制度规定。
  在未来,建议由全国人大常委会适时制定《政府数据开放法》。在立法条件暂不成熟的情况下,建议先由国务院颁布《政府数据开放条例》,通过立法明确政府数据开放的目标、原则、范围、程序,明确数据开放的内容和标准,规定数据开放平台、数据格式、数据质量,规定政府、企事业单位、个人在政府数据开放过程中的权利义务,保障公民的知情权、监督权、参与权和增值利用权,[22]对其间的个人数据保护、国家安全、知识产权等问题予以厘定。
  (二)明确政府数据开放的范围
  实践中,有些部门将数据视为权力、利益和

  ······

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【注释】                                                                                                     
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