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【期刊名称】 《武汉大学学报(哲学社会科学版)》
中国刑法学研究40年(1978-2018年)
【英文标题】 Forty Years of Research on Chinese Criminal Law(1978-2018)
【作者】 陈兴良
【作者单位】 法学博士,北京大学法学院{教授},教育部长江学者{特聘教授}
【分类】 刑法学【中文关键词】 刑法学;立法论;司法论;刑法教义学
【英文关键词】 criminal law; legislative method; theory of justice; strafrechtsdogmatik
【文章编码】 1672-7320(2018)02-0031-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 31
【摘要】

我国从1978年开始启动改革开放,法制建设也随之提上议事日程,刑法是最早颁布的七部法律之一。随着刑法颁布,外国刑法学也开始恢复重建,刑法学经历了一个从以立法论为中心到以司法论为中心的演进过程。从1978年算起,到2018年正好过去了40年,在这期间我国刑法学在不断回应立法与司法的过程中,获得了长足的进步。尤其是刑法教义学逐渐生长,成为我国刑法知识的主体内容。我国刑法学应当以教义学作为基本走向,并且吸收刑事政策的内容,使我国刑法学保持对社会的即时反应能力。

【英文摘要】

Since the launch of the reform and opening-up policy in 1978, the legal construction has been putting on the agenda. Criminal Law is one of the first seven laws. With the enactment of the Criminal Law, for-eign criminal law has also begun to be reconstruct. The evolution of Criminal Law has changed from focusing on legislation to focusing on the theory of justice. It has been forty years since 1978 and there are continuous pro-gresses in the construction of Criminal Law through its responses to legislation and justice. Most of all, as the blossom of strafrechtsdogmatik, it has become the main body of the knowledge of criminal law. The Chinese Crim-inal Law should regard dogmatic as the basic trend and absorb the content of criminal policy. Only in this way can the Chinese Criminal Law maintain the immediate reaction capacity to the social changes.

【全文】法宝引证码CLI.A.1235735    
  如果以1978年为改革开放的元年,2018年正好是中国改革开放40年,这是一个值得纪念的年份。1978年不仅是改革开放的元年,而且是法治建设的元年,是法学研究的元年。以此作为一个时点,回顾我国刑法学科走过的40年历程,并展望我国刑法学的未来发展,是极具现实意义的。可以说,刑法学科是在中国改革开放的背景下恢复重建的,刑法学科的命运是与国家刑事法治建设息息相关的。因此,只有在国家法治建设的大格局下,才能描绘与勾画出我国刑法学科的发展脉络。
  一、刑法学科的恢复重建
  自1949年中华人民共和国成立以后,随着国民党六法全书的废止,我国开始了社会主义法制的建设。刑法典的制定也随之提上议事日程,我国1950年就着手草拟刑法典,其中最早的是1950年7月25日的《中华人民共和国刑法大纲草案》,共12章157条(总则33条、分则124条){1}(P198-226)。未曾想,从1950年的刑法草案第1稿到1963年10月9日第33稿,这一刑法制定过程持续了数十年。由于受到各种政治运动的影响,尤其是从1966年开始的文化大革命运动,对国家法制建设形成巨大冲击,刑法典的制定工作随之而停摆。在法律虚无主义思想的影响下,从1949年到1979年这30年的时间内,我国是在没有刑法典的情况下度过的,这对于一个有七亿人口的大国来说,几乎是难以想象的。这个时期,我国只是先后颁布了三部单行刑法,这就是1951年的《惩治反革命条例》《妨碍该货币治罪条例》, 1952年的《惩治贪污条例》。
  在这样一个没有刑法典的时代,刑法学研究就成为一种学术奢侈品。从20世纪50年代开始,我国翻译出版了苏俄刑法教科书以及个别刑法专著。其中,较为著名的是1950年大东书局出版、彭仲文翻译的《苏联刑法总论》上下册。该书由苏联司法部全苏法学研究所主编,经苏联高等教育部特准法学研究所与大学法学院采作教本,即苏联法学院所的刑法统编教材。该书的总编辑是孟沙金教授,参与编写的包括皮昂特科夫斯基等著名学者。虽然此后又有各种苏联刑法教科书翻译介绍到我国,但论影响最大者则非《苏联刑法总论》莫属。除了上述苏联刑法教科书以外,影响最大且深远的当属特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书。该书由当时中国人民大学法律系刑法教研室王作富等人翻译,中国人民大学出版社1958年出版。从1957年开始的反右运动背景下,但该书依然能够出版,这也可以说是一个奇迹了。我国学者在论及特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书对我国刑法学的影响时指出:“这是一本对中国刑法学的发展产生了深远影响的书,其翻译出版的意义应予足够的估计。 A. H.特拉伊宁在这本书中对犯罪构成的基本理论进行了深入系统的研究,提出了颇有价值的见解。例如,明确提出犯罪构成是主客观要件的有机统一;犯罪构成不能脱离犯罪的实质概念;犯罪构成是负刑事责任的唯一根据,确定犯罪的因果关系和罪过必须以辩证唯物主义的哲学为指导;犯罪构成意义的增长是社会主义法制巩固过程的表现之一等。这些观点对于建立具有中国特色的犯罪构成理论具有重要的借鉴意义。”{2}(P24)这是一个政治上向苏联一边倒的年代,同样在刑法学上也直接嫁接苏联学说,在此基础上开始了我国刑法学的初创。
  在20世纪50年代,我国出版了三部刑法教材。其中,具有代表性的是中央政法干部学校刑法教研室编著的《中华人民共和国刑法总则讲义》,该书由法律出版社1957年出版。这是一部在没有刑法典的状态下完成的刑法教材。在这种我国并没有颁布刑法典的情况下,那么,如何界定这里的“中华人民共和国刑法”呢?对此,该书指出:“我国刑法乃是在摧毁旧法的斗争中产生,并且随着国家建设的需要,总结人民斗争的经验而建立和发展起来的。一切由人民民主政权所制定的用刑罚方法而犯罪作斗争的法律、法令,就都是我国的刑法。”{3}(P23)这个意义上的刑法,具有观念层面的刑法与规范层面的刑法双重属性。而且,观念层面的刑法属性更大于规范层面的刑法。检视该书内容,因其具有总论的性质,对于刑法规范的依赖性远小于刑法分则。因此,该书具有明显的时代痕迹。例如第一讲就是刑法的阶级性,并且认为只有根据马克思列宁主义的立场、观点与方法,揭露刑法发生的历史根源,说明犯罪和刑罚的阶级本质及其发展,才能把对于中华人民共和国刑法的研究置于正确的方向{3}(P9)。除此以外,该书更多的还是对于观念层面的刑法理论的阐述。例如,犯罪概念、正当防卫与紧急避险、刑罚的概念、刑罚体系和量刑等。事实上,因为当时我国没有制定刑法典,因此,上述内容都是缺乏刑法规范根据的,只是一种观念的阐述而已。更为确切地说,这些缺乏规范根据的理论内容实际上是对苏联刑法学的移植或者说改写。因此,其中苏俄刑法学的痕迹是相当明显的。例如,犯罪构成理论,就是根据苏俄刑法学的四要件进行讨论的。该书指出:“各个具体犯罪的犯罪构成,虽然都各有其具体的要件,可是,把各个具体犯罪的犯罪构成的具体要件加以科学地抽象,还可以看出一切犯罪的犯罪构成都具有一些共同性的东西,这种从各个具体犯罪的犯罪构成的具体要件中抽象出来的,一切犯罪构成都具有的共同性的东西,叫做犯罪构成的共同要件。每一个犯罪构成都包括以下四个共同要件:(一)犯罪的客体;(二)犯罪的客观方面;(三)犯罪的主体;(四)犯罪的主观方面。”{3}(P73)这就是我国刑法教科书对四要件的犯罪构成体系的表述,这一表述完全是《苏联刑法总论》一书关于犯罪构成概念及其要件理论的重述。只不过苏俄学者在论述犯罪构成时采取了从刑法典分则的个别规定到刑法总则的一般规定的抽象方法,而我国因为没有刑法典,更遑论刑法分则,因此从苏俄刑法学理论中直接引进的四要件的犯罪构成理论,成为刑法理论的基础与核心。
  1978年12月召开的党的十一届三中全会,提出了健全社会主义民主和加强社会主义法制的任务,它不仅开启了改革开放的新时期,而且确定了民主与法制的新理念。由此,国家的法制建设重新提上议事日程,立法进程得以加快。从1979年2月下旬,全国人大常委会法制委员会宣告成立,委员会从3月开始抓紧进行立法工作。其中,刑法典草案以33稿为基础,结合新情况、新经验、新问题,征求了中央有关部门的意见,做了较大的修改,先后拟出了三个稿子,最后于1979年7月1日召开的第五届全国人大第二次会议上获得一致通过{4}(P2)。这就是我国1979年刑法,也是我国第一部刑法典。它的颁布,标志着我国刑法立法实现了零的突破,为刑法学的恢复重建提供了规范基础。
  以1979年刑法颁布为契机,我国刑法学进入了一个恢复重建的阶段。这里的恢复重建表明,刑法学并不是完全从头开始,而是以原有的成果为基础的。当然,由于从1958年以后刑法理论研究基本处于停滞状态,这个期间出版的两本刑法方面的书籍,基本上属于政治宣讲和政策解读的资料。例如中国人民大学法律系刑法教研室编写、1958年中国人民大学出版社出版的《中华人民共和国刑法是无产阶级专政的工具》一书,以及北京大学法律系刑法教研室编写、1976年印行的《刑事政策讲义》一书,都是如此。这两本书主要是政策解读,完全没有学术性和理论性。因此,1979年刑法颁布以后我国刑法学的恢复重建,其所恢复的对象是20世纪50年代从苏联引进的刑法学。例如,前述中央政法干部学校编写的《中华人民共和国刑法总则讲义》一书,在1979年刑法颁布以后,随即根据刑法规定进行了修订,并于1980年由群众出版社出版,成为1979年刑法颁布以后出版的第一部刑法教科书。该书根据我国刑法规定,对1957年出版的《中华人民共和国刑法总则讲义》一书进行了规范的填充,使之成为以现行刑法为规范根据的刑法教科书。虽然该书并没有说明它与1957年出版的《中华人民共和国刑法总则讲义》一书的渊源关系,但在理论内容上,这种承接关系是极为明显的。尤其是犯罪构成体系,还是以苏俄刑法学为蓝本的叙述。
  及至1982年,高铭暄主编的司法部统编教材《刑法学》一书的出版,标志着我国刑法学的恢复重建取得了阶段性的成果。该书前承20世纪50年代从苏联引入的刑法学理论,并吸收我国此后取得的刑法学研究成果,总结司法实践经验,对我国宪法条文进行了体系化和理论化的阐述。无论是在体例还是在内容上都有所突破,该书都成为此后我国刑法教科书的样板。该书于1988年1月和6月分别获得全国高等学校优秀教材奖和司法部优秀教材奖,是一部具有广泛影响的刑法教科书。
  我国刑法学从20世纪50年代模仿苏俄刑法学开始蹒跚起步,不久就因为政治运动而夭折。此后将近20年,我国刑法学处于冰封状态。1978年开始,我国重建法制,尤其是1979年刑法典的颁布,犹如一夜春风来,顿时唤醒了沉睡已久的刑法学,使我国刑法学在一片废墟中萌发新芽。这段刑法学起死回生的历史值得追忆,值得铭记。
  法律学科具有与法律规范的高度关联性。尤其是部门法,例如刑法,随着部门法的发展而不断演进。在我国各部门法中,刑法是立法最早的一个部门,因此刑法也是较为成熟的一个部门法学。我国刑法学的发展,经历了一个从以立法为中心到以司法为中心的过程。其中的分界点,是1997年刑法的颁布。换言之,以1997年刑法为标志,我国刑法学研究可以分为两个阶段:1997年刑法颁布之前,我国刑法学长期处于以立法为中心的研究状态。而在1997年刑法颁布之后,我国刑法进入以司法为中心的研究状态。
  二、以立法为中心的刑法学研究
  如前所述,随着1979年刑法的颁布,我国刑法学开始重新获得了生命,刑法学研究的春天终于到来。1979年刑法于1980年1月1日正式实施以后,刑法的司法化就成为刑法学关注的重点。然而,我国刑法学的司法化未及深入,刑法修改就提上了议事日程,因此我国刑法学很快就进入了以立法为中心的研究状态。对此,我们需要从刑法本身的先天不足和经济体制改革和社会转型等多维度来揭示其原因。
  刑法在短时期就需要修改,这与刑法自身的原因有着密切的关系。我们知道,1979年刑法虽然从1950年开始起草积累了33稿,但从1979年3月重新启动刑法起草工作,到7月1日正式颁布,只有短短四个月时间。在此期间,虽然立法机关做了大量工作,但毕竟时间有限,所以1979年刑法还是以原先的刑法草案为蓝本,未有大规模的修改。在这种情况下,1979年刑法与时代的契合性上存在较大问题。例如,1979年刑法第79条规定了类推制度,明文规定:“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准”。当时之所以规定类推制度,理由在于:我国地广人多,情况复杂,加之政治经济形势发展变化较快,刑法,特别是第一部刑法,不可能把一切复杂多样的犯罪形式包罗无遗,而且也不可能把将来可能出现又必须处理的新的犯罪形式完全预见,予以规定;有的犯罪虽然现在已经存在,但我们与它作斗争的经验还不成熟,也不宜匆忙规定到刑法中去。因此,为了使我们的司法机关及时有效地同刑法虽无明文规定但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争,以保卫国家和人民的利益,就必须允许类推,可以使刑法不必朝令夕改,这对于保持刑法在一定时期内的相对稳定性是有好处的。而且,有了类推,可以积累同犯罪形式做斗争的经验材料,这就为将来修改、补充刑法提供了实际依据{4}(P78-79)。在这种情况下,我国刑法教科书将类推视为对罪刑法定原则的必要补充,并仍然坚持我国刑法实行罪刑法定原则,只不过这是以类推为补充的罪刑法定原则。其实,罪刑法定与类推之间是存在逻辑上的对立关系的:一部刑法只要规定了类推就不可能是罪刑法定的;反之,一部刑法只要规定了罪刑法定,则必然排斥类推。而且,即使是长期采用类推的苏联刑事立法,也于1958年12月通过《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》以后,取消了类推制度{5}(P35)。我国1979年刑法规定的类推制度,从一开始就已经从刑法理念上落后于时代。应当指出,这也与当时我国以惩治犯罪为中心的刑法任务观密切相关。
  1979年刑法实施以后,我国进入了改革开放的新时代,尤其是经济体制改革,推动了我国经济体制从计划经济向市场经济的转变。随着新旧体制的交错,出现了大量经济领域的犯罪。而1979年刑法还是建立在计划经济体制之上的,刑法与经济体制改革之间的抵牾表现为各种形式的经济犯罪。在这种情况下,1997年刑法难以应对惩治经济犯罪的现实需要。例如,在1979年刑法第117条设立了投机倒把罪,这是一个典型的计划经济体制下的犯罪。随着经济体制改革,以往在计划经济体制下被认为是投机倒把的犯罪行为都被认为是正当的经济行为,亟待对此予以非犯罪化。而随着市场经济体制的建立,出现了各种非法经济行为,例如我国公司法颁布以后,违反公司法的行为需要予以犯罪化;我国建立证券制度以后,违反证券法的行为需要予以犯罪化。随着经济体制改革的不断深入,在经济领域的犯罪化与非犯罪化的客观需求构成了推动刑法修改的内在动力。
  此外,从1980年代开始,我国进入一个社会转型时期,在此过程中,出现了大量社会失范行为。尤其是黄、赌、毒这三种违法犯罪现象沉渣泛起,对此需要采取较为严厉的刑事处罚措施。但1979年刑法对于黄、赌、毒犯罪的规定相对比较简单,处罚也较轻。例如毒品犯罪,在1979年刑法只是在第171条规定:“制造、贩卖、运输鸦片、海洛因、吗啡或者其他毒品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金。一贯或者大量制造、贩卖、运输前款毒品的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”这里只对制造、贩卖、运输毒品的行为做了规定,对其他毒品关联行为未作规定。对于毒品的种类,1979年刑法除了列举鸦片、海洛因以外,采取概括性规定的方式表述为“其他毒品”,但其他毒品的种类并不明确。而且,对于普通毒品犯罪,最高法定刑只是五年,即使是毒品犯罪的惯犯,最高法定刑也只是15年有期徒刑。
  通过以上分析我们可以发现,1979年刑法在其实施之初,就表现出对于惩治犯罪、维护社会秩序的不适应性。因此,这个时期的刑法学研究,就刑法一般理论而言,主要是围绕着犯罪概念、犯罪构成、犯罪未遂、共同犯罪、罪数等犯罪论问题而展开。但理论热点问题还是刑法修改研究,相当多的学术资源投入到立法研究之中。我国学者对刑法修改与完善的研究分为三个阶段:第一个阶段是从1980年的“1979年刑法”实施到1983年,为刑法修改研究的萌芽期。第二个阶段是从1984年到1987年,为刑法修改研究的出版展开时期。第三个阶段,从1988年开始,为刑法修改研究全面繁荣时期{2}(P291)。如果按照这个划分,则从1979年刑法实施不久,对该刑法的修改问题就进入了刑法学研究的视野。事实上,全国人大常委会法制工作委员会在1988年就开始着手修订刑法,并于1988年12月25日草拟了《中华人民共和国刑法(修改稿)中小学减的负已经加到家长身上了》{1}(P494-528)。此时,距离1979年刑法实施才八年。从1988年立法机关正式启动刑法修改,到1997年3月14日颁布修订后的刑法,在这十年之间,我国刑法学的主要课题就是刑法修改研究。
  刑法修改研究是一种以立法为中心的研究,其目的是立法的完善。在刑法学中,这种以立法为中心的研究称为立法论。立法论的刑法学研究具有不同于司法论的刑法学研究的特殊性,这种特殊性表现为:其一,研究目的的特殊性。以司法为中心的刑法学研究的主要目的在于帮助司法机关正确适用刑法,因此具有司法导向,更加关注的是司法实践中刑法适用的疑难问题。而以立法为中心的刑法学研究的主要目的在于为刑法修改提供正确方案或者意见,因此具有立法导向性,完全是围绕着刑法修改的节奏和需要展开理论研究。其二,研究方法的特殊性。以司法为中心的刑法学研究采取的是法解释学或者法教义学的方法,对刑法规定进行语言的和逻辑的分析与推理,以便在刑法适用中采用。而以立法为中心的刑法学一般都采用价值分析方法,对现行刑法规定的缺陷和不足进行揭示,并提出修改的意见和建议。其三,服务对象的特殊性。以司法为中心的刑法学研究的言说对象是司法实务人员以及辩护人等于刑事司法活动具有相关性的人员。而以立法为中心的刑法学研究的言说对象是立法机关的工作人员,并且只有在立法过程这样一个特定的时段才有意义。如果不在刑法修改时期,立法论的研究往往不具有现实意义。而且,立法论的研究不具有持续性,任何关于刑法修改的研究成果在立法修订完成以后,就阶段性地完成了历史使命,不再有其他作用。而司法论的研究则具有持续性,可以长期累积,为此后的进一步研究奠定基础。因此,司法论的研究是刑法学研究的常态,而立法论的研究则是刑法学研究的非常态。在1979年刑法刚刚颁布实施不久,以司法论为中心的常态刑法学尚未成熟,随着刑法修改的立法进程的启动,我国刑法学就不得不跟随着开启了一段时间不算太短的立法论研究,从而推迟了司法论研究的进程,这不能不说是一种遗憾。当然,也是迫不得已。
  我国以立法为中心的刑法学研究不是以现行立法为根据的规范性研究,而是如何完善立法的应然性研究。因此,主要研究内容也是以价值论为导向,以应然性为目的而展开的。这段立法论研究主要讨论的问题,除了个别性的、具体的立法建议以外,重大问题可以归纳为以下三个:
  第一,废除类推与设立罪刑法定原则之争。如前所述,我国1979年刑法规定了类推,而类推是与罪刑法定原则相矛盾的。在刑法修改中,涉及的一个重大问题就是废除类推,规定罪刑法定原则。围绕着这个问题,我国学者进行了较为激烈的争论。值得注意的是,虽然我国1979年刑法规定了类推,但同时又做了较为严格的程序上的限制,即类推必须经过最高人民法院核准。这在一种程度上防止了类推的滥用,对于限制类推具有积极意义。因此,在1979年刑法实施以后,经过最高人民法院核准的类推案件,事实上是极少的。换言之,类推并没有如同原先想象的那样可以发挥较大的作用,这也为废除类推提供了可能性。
  在我国刑法学界,关于是否废除类推规定罪刑法定原则,主流观点还是认为应当废除类推并规定罪刑法定原则。高铭暄教授将在司法废除类推问题上的观点归纳为三种:即永久保留说、暂时保留说和立即废止说{4}(P172)。其中,永久保留说认为,制定一部详尽完备的刑法典是不切实际的幻想,而保留类推,一方面可避免刑法的朝令夕改,维护刑法的稳定性;另一方面还可以为以后修改、制定刑法积累经验,故保留类推制度是必要的。暂时保留说认为,类推制度在立法经验不足、立法不完备的情况下,有积极作用,但条件成熟时,明确规定罪刑法定原则后,就应当废止类推制度。立即废止说认为,罪刑法定原则在本质上与类推制度是水火不相容的,因此,如要真正彻底地贯彻罪刑法定原则,就必须取消类推制度。应当说,当时立即废止说占据了通说的地位。笔者在1989年《中国法学》第3期发表了《论我国刑法的发展完善——关于罪刑法定原则、罪刑相适应原则的思考》一文,其中论及罪刑法定原则与类推的关系,指出:“由于我国长期以来的封建社会的法律传统,习惯于将刑罚作为调整一切社会关系的法律手段,从而以类推弥补法律规定之不足。这样一种刑法万能观念,在我看来是与我国社会主义性质格格不入的,应当在破除之列。事实上,刑法的调整范围是有限的,以罪刑法定加以限制也是必要的。类推只是在第一版刑法规定不可能完备的情况下才有其存在的余地。而且,即使在目前法律规定类推的情况下,对于类推适用也应严加控制。”{6}(P53-60)在此,笔者虽然没有直接提及类推制度的废除问题,但对于罪刑法定原则与类推的对比中的取向性是十分明确的。此后,在1996年刑法修改即将完成,但对于是否废除类推确立罪刑法定原则仍存在争议的情况下,笔者在《法学研究》1996年第2期发表了《罪刑法定的当代命运》一文,全面、系统地阐述了罪刑法定原则在我国确立的理论根据和现实意义。该文最后指出:“可以毫不夸张地说,罪刑法定主义已经成为我国刑法学界的共识,尽管对它的理解上可能存在一定程度的差异。我坚信,存活了数千年的刑事类推制度在中国行将寿终正寝,我们将迎来一部明文规定罪刑法定主义的刑法典,从而使我国刑法进入一个罪刑法定主义的黄金时代。”{7}(P10-47)1997年刑法废除了类推,第3条明文规定了罪刑法定原则,指出:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这一规定使我国实现了罪刑法定原则的立法化,为此后刑法的发展完善奠定了基础,因而具有里程碑意义。在这当中,我国刑法理论起到了积极作用。
  第二,单位犯罪立法化之争。在我国1979年刑法中并没有规定单位犯罪,因为当时在社会上还根本不存在单位犯罪的现象。在经济体制改革以后,随着单位成为独立的市场经济主体,利用单位的经济优势实施犯罪的情况时有发生。在这种情况下,我国刑法学界围绕着单位是否可以成为犯罪主体的问题展开了热烈讨论。尤其是在刑法修改过程中,对于单位犯罪的立法问题始终存在争议。正如高铭暄教授指出:“单位犯罪的立法问题在刑法修订研拟的过程中,是一个曾经引起重大争议并且几经反复的为数不多的问题之一”{4}(P211)。
  关于单位犯罪问题的争论,自从单位犯罪现象产生以后就出现了。当时我国刑法学界对于单位是否可以成为犯罪主体,出现了肯定说和否定说这两种截然不同的观点。其中,肯定说主张单位可以成为犯罪主体,因为单位具有自身的特殊利益,并且有可能为了追求这种利益而实施我国刑法规定的犯罪行为。因此,有必要在刑法中规定单位犯罪。否定说则认为,单位只是一个虚拟的组织体,没有自身的认识和意志,不能成为犯罪的主体。现实生活中的所谓单位犯罪,实际上只不过是自然人以单位的名义实施的犯罪,应当追究个人的刑事责任,而不能认定为单位犯罪。在以上两种观点中,在1997年刑法修订之前,我国有关单行刑法中就已经明确地规定了单位犯罪。例如1988年1月21日颁布的《关于惩治走私罪的补充规定》和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,就规定了单位可以成为走私罪、受贿罪、行贿罪等犯罪的主体。在刑法修改的时候,对于修订后的刑法中应当规定单位犯罪,已经没有疑问,因为立法机关已经做了选择。问题只是在

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