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【期刊名称】 《政治与法律》
自治条例并非民族自治地方“小宪法”
【英文标题】 The Autonomous Regulation: Not “Mini-Constitution” of Ethnic Autonomous Region
【作者】 屠凯【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 地方自治法
【中文关键词】 自治条例;自治州;设区的市;地方性法规;单一制
【英文关键词】 Autonomous Statute, Autonomous Prefecture, City with Districts, Local Regulation, Unitary State
【文章编码】 1005-9512-(2018)03-0029-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 29
【英文摘要】

In some eyes of Chinese legal scholars, the metaphor of ‘mini-constitution’applies for ethnic minority prefectures’autonomous statutes. Such idea may impose adverse influences on the relationship between the autonomous statutes and local regulations of the same autonomous prefecture. In light of the status of autonomous statutes in China’s legal system and their content, the autonomous statute is not superior to any local regulation enacted by the prefecture’s legislature. Although an autonomous statute is comprehensive, it in reality is organization law of autonomous authorities and the measure on exercising their powers and functions. In the areas of ‘urban and rural construction and management, environmental protection, preservation of historical and cultural heritage, ’the concerned local regulation applies so long as there is no filing of ‘adaptation’submitted by the prefecture to the Standing Committee of People’s National Congress in regard to an existing autonomous statute. In a unitary state with codified Constitution, it is not suitable to casually expand the scope of constitutional sources. It will get unnecessary legal confusion should an autonomous statute be canonized as a ‘mini-constitution.’

【全文】法宝引证码CLI.A.1235729    
  一、问题的提出
  我国学界素有研究者称民族自治地方的自治条例为该地的“小宪法”,其用法大致有四种。第一种强调类别上的特殊性。吴宗金曾指出,将自治条例比喻为“小宪法”,主要意在反对将其归入一般所谓地方性法规的范畴。[1]第二种强调其政治上的纲领性。宋才发认为,自治条例作为“小宪法”,“具有民族自治地方的纲领性文件的性质”。[2]第三种强调法部门上的归属性。曾宪义认为,“自治条例在法的部门上属于宪法性的部门法”,因为“是该地方行使自治权的总章程,涉及该地区自治权的基本问题,对该地区来说,它具有‘宪法’的性质,具有全面的指导作用”。[3]第四种强调内容上的综合性。覃乃昌认为,自治条例有“小宪法”之称,是因为其“内容包括了民族自治地方的政治、经济、文化和社会生活的各个方面,因而是一种综合性法规,具有基本性”。[4]
  然而,反对自治条例“小宪法”说的学者和实务工作者也很多。[5]韩大元指出,此说并不妥当,“不利于维护单一制国家内部的法制的统一”。[6]张声标认为,民族自治地方人大在立法时,以“小宪法”说为指导思想起草自治条例,必将使之面面俱到,无法突出民族自治地方的特点。[7]阙成平同意吉雅的观点,[8]他认为在实施自治条例时,将其视为“小宪法”是部分地造成了自治条例“一般无法直接实施”的原因。[9]
  若以“小宪法”说为一种政治修辞,尚可置之不论,然而,此说直接关涉自治条例的性质和法律效力问题,会引发完全对立的判断。与“小宪法”说相适应,自治条例的位阶被过分提高。崔健行直称“民族自治地方自治条例,是各民族自治地方实行民族区域自治的根本性法规”。[10]对于自治区自治条例,史筠认为,“自治区的自治条例,同国务院提请全国人大常委会审议通过的法律,在我国法制体系中居于同等地位”,而且对自治条例也不必强调“不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提”,因为“难免会出现要规范一些现行国家法律所未考虑到或所涉及不到的问题,必须加以补充或完善的问题”。[11]王培英虽然认为“自治区人大制定的自治法规属于地方性法规范畴”,[12]但也同意“其法律效力高于一般地方性法规而具有法律性质”。[13]对于自治区以下自治州、自治县的自治条例,黄元姗认为,“自治州自治条例是自治州的基本法,在自治州的法规体系中居最高的位阶”,较之地方性法规效力更高。[14]张文山认为:“自治条例和单行条例属于变通法律、法规的特殊规范,地方性法规是遵守法律、行政法规的一般性规范,依照……特殊法优于普通法的规则,应优先适用自治条例、单行条例。”[15]当然,对于自治条例和地方性法规具体关系也存在不同意见。比如,彭建军认为,自治区自治条例和下级设区的市地方性法规“不具备可比性。”自治州、自治县自治条例和上级行政区划地方性法规的冲突应通过法律监督解决。[16]吴恩玉更是明确指出:“自治条例、单行条例和经济特区法规的位阶低于法律、行政法规,其变通规定优于法律、行政法规不是效力优先的例外,而属于适用优先。”[17]
  为了回应基于“小宪法”说产生的种种过分提高自治条例位阶的主张,反对赋予自治条例对该民族自治地方范围内其他法律法规概括的凌驾性,笔者于本文中拟具体研究民族自治地方人大制定的自治条例和该地人大及其常委会制定的地方性法规之冲突。众所周知,在过去这只是一个纯粹的理论问题。毕竟,我国五大省级自治区没有制定自治条例,事实上不存在自治区自治条例与该区人大及其常委会地方性法规的冲突。[18]自治州、自治县则纷纷制定了自治条例。[19]现在除新疆的五个自治州外,其他各省的二十五个自治州均已经发布自治条例。[20]然而,自治州、自治县过去并无地方性法规制定权,同样无所谓自治州、自治县自治条例与它的地方性法规相冲突问题。当前,这一局面已经被新修订的我国《立法法》改变。2015年3月15日通过的《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》,对以我国《立法法》为核心的我国立法体制作出了修改和完善。其中,该法第七十二条是一个关键。根据此条,全部“设区的市”的人大及其常委会均可以在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项,制定地方性法规,而我国《立法法》规定,自治州的人大及其常委会也可行使这项职权。这就意味着,自治州自治条例和该州人大及常委会的地方性法规在实践中定将并存,其相互关系亟待明确。[21]
  二、自治条例:民族自治地方自治机关组织法
  实际上,有可能使自治条例在政治修辞的意义上和“宪法”相比拟的那些“类别特殊性”“政治纲领性”“部门归属性”“内容综合性”等特征是由其民族自治地方自治机关组织法的性质所衍生的。自治条例在我国法律体系中从属于我国《民族区域自治法》引导的民族法律法规子体系,而非各基本法律子体系在民族自治地方层次的一个交汇。当然,后一观点长期存在。比如,有学者在对自治条例的早期研究中认为,自治条例“是调整民族区域自治地方内各种社会关系的行为准则,在本行政区域内具有普遍的约束力”。[22]然而,周旺生几乎在同时却认为,民族自治地方立法权和一般地方立法权“存在着类别上的差别”,民族自治地方立法权和其他各种立法权“不是完全可用‘级’的概念表明它们的关系的”。[23]有学者进一步展开,认为自治法规和地方性法规“之间应是一种良性的共存互补关系,共同规范和调节着自治区的各种社会关系,从而将自治区的民族事务和普通地方事务纳入法制的轨道”。[24]
  具体而言,民族自治地方自治条例主要规定自治机关的组织和工作。我国《宪法》九十五条第二款规定:“自治区、自治州、自治县设立自治机关。自治机关的组织和工作根据《宪法》第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”我国《民族区域自治法》序言载明,该法“是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律”,民族区域自治的涵义即“各少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权”。我国《民族区域自治法》十五条第三款规定:“民族自治地方的自治机关的组织和工作,根据宪法和法律,由民族自治地方的自治条例或者单行条例规定。”这就在文义上明确了自治条例的任务。[25]
  自治条例是民族自治地方自治机关组织法,也有历史根据。1954年我国《宪法》六十七条规定:“自治区、自治州、自治县的自治机关的组织,应当根据宪法第二章第四节规定的关于地方国家机关的组织的基本原则。自治机关的形式可以依照实行区域自治的民族大多数人民的意愿规定。”历史上,许多自治区、自治州、自治县的确据此制定了自治机关“组织条例”。[26]比如《宁夏回族自治区人民代表大会和人民委员会组织条例》《湘西土家族苗族自治州人民代表大会和人民委员会组织条例》《黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民代表大会和人民委员会组织条例》等,均载明自身的制定依据是1954年我国《宪法》第二章第五节的规定。[27]1987年11月24日第六届全国人大常委会在对1978年底以前颁布的法律进行清理时特别说明:“在1978年底以前,全国人大常委会批准民族自治地方的人民代表大会和人民委员会组织条例48件,因新宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法和民族区域自治法已经制定,各民族自治地方人民代表大会都已成立常务委员会,各自治地方都已经或正在另行制定自治条例,上述组织条例已因情况变化而不再适用。”这一表述说明,自治条例是对原“组织条例”在功能上的替代物。卧槽不见了
  我国《民族区域自治法》七十三条对于判断民族自治地方自治条例的性质十分关键。该条第二款规定:“自治区和辖有自治州、自治县的省、直辖市的人民代表大会及其常务委员会结合当地实际情况,制定实施本法的具体办法。”在辖有自治州、自治县的省市之中,云南省制定了《云南省实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉办法》,重庆市制定了《重庆市实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉办法》,湖北、湖南、甘肃等省也均制定了以“若干规定”为名实施民族区域自治法的地方性法规。全国人大常委会副委员长向巴平措2015年12月22日向第十二届全国人大常委会作《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国民族区域自治法〉实施情况的报告》,在介绍了国务院部门和各省市制定民族区域自治法配套法规的情况后,于同一句中紧接着谈及“155个民族自治地方中还有5个自治区、5个自治州和6个自治县未制定自治条例”的问题。这也说明,我国立法机关自身将自治条例视为我国《民族区域自治法》七十三条第二款所规定的“实施本法的具体办法”,类同于各省市上述地方性法规。
  虽然已有的自治条例往往大篇幅地规定自治机关管理本地方经济建设和文化事业的方针政策,体现出“综合性”的面貌,但这只是自治机关实施我国《民族区域自治法》的必然结果。[28]我国《民族区域自治法》第三章规定了自治机关自治权涉及的各类事项,赋予自治机关宏观管理权限,在这一范围内,各民族自治地方自治条例当然可以进一步具体化自身拟采用的措施。正如云南、重庆、湖南、湖北、甘肃等省实施我国《民族区域自治法》的地方性法规主要规定了自治州、自治县“上级国家机关”的各项职责,同样体现出“综合性”的特征,只不过是为了具体化我国《民族区域自治法》第六章的规定。“这就好比(民族区域)自治法把宪法的基本原则加以具体化一样,自治条例也应当把自治法的原则,在不突破法律所允许的范围和限度内,加以具体化。”[29]实际上,也正因为如此,上级国家机关的责任不应由自治条例来规定。沈寿文认为:“自治条例自己不能创造中央或者上级国家机关对自己的优惠和照顾内容,不能对中央和上级国家机关科处优惠和照顾的责任。”[30]
  对于组织法,公民基本权利义务本非其主要内容。[31]自治条例也体现了这一特征。作为“规范和保障居住在相当于县级以上聚居区的少数民族的平等权利和自治权利的综合性自治法规”,自治条例当然也会简略地涉及这部分内容。[32]关于公民基本权利义务,已有的自治条例有以下几种安排。第一,重复我国《宪法》三十三条,概括地规定自治州各民族公民在法律面前一律平等,享有宪法和法律规定的权利,履行宪法和法律规定的义务。第二,重复我国《民族区域自治法》五十二条的规定,从自治机关工作角度出发,表明本自治机关将“保障本地方内各民族公民都享有宪法规定的公民权利,并且教育他们履行公民应尽的义务”。第三,强调我国《宪法》三十六条规定的宗教信仰自由和第五十二条规定的维护国家统一和民族团结义务,基本上不再重复宪法上的其他基本权利义务。
  采用第一种安排的有四川阿坝,云南楚雄、大理、西双版纳、文山、迪庆、德宏,甘肃临夏,青海海南、海北、黄南、果洛。采用第二种安排的有四川凉山自治州。采用第三种安排的有吉林延边,湖北恩施,湖南湘西,四川甘孜,贵州黔南、黔东南、黔西南,云南红河、怒江,甘肃甘南,青海海西、玉树。可见,第一种安排主要是云南、青海两省的做法,但并无实质意义,无论自治条例如何规定、有无规定,我国《宪法》三十三条在自治州必须无条件地实施;第三种安排则是全国各地的普遍做法。无论采用哪一种安排,我国《宪法》规定的公民的任何基本权利义务在自治州都没有增加或者减少。
  三、自治州自治条例与地方性法规的关系
  作为民族自治地方自治机关组织法的自治条例,对该民族自治地方范围内其他法律法规并无概括的凌驾性。然而,法律位阶的最高性和法律效力的优先性这二者恰恰是“宪法”区别于一切其他法律法规的最本质特征。如果要僭越“小宪法”的地位,自治条例应当至少在本行政区域内具备法律位阶的最高性和法律效力的优先性这两个条件,否则诸如“纲领性”“基本性”这类说法就只不过是模糊的政治修辞,而没有法学上的确定意义。以下针对民族自治地方人大制定的自治条例和该地人大及常委会制定的地方性法规之冲突的具体分析将说明,自治条例最终仍无法满足上述两个条件,因而,自治条例也就不能成为该民族自治地方任何法律意义上的“小宪法”。
  根据我国《立法法》七十五条第一款的规定,自治条例由民族自治地方人大依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定,自治州自治条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。自治州地方性法规是根据我国《立法法》七十二条第二款、第五款和第七十三条第一款的规定,就城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项,为执行法律、行政法规的规定,或者处理需要制定地方性法规的地方性事务,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,由自治州人大或其常委会制定。
  显然,如果自治州自治条例与自治州人大制定的地方性法规不一致,应当依照我国《立法法》九十二条的规定处理。该条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”如此,要厘定自治条例与地方性法规的关系必须明确,自治条例和地方性法规之间究竟何者为“特别规定”。
  实际上,自治州人大的地方性法规可规定事项在民族自治地方并无基于民族因素的特殊性。易有禄的最新研究表明,现有设区的市地方性法规所规定的“城乡建设与管理”方面主要包括“城乡规划、基础设施建设、市政建设”等事项;“环境保护”方面主要包括“海洋环境保护,河道、河流保护,水资源、水环境保护,地热、森林资源保护,景区、自然区保护,山体保护,以及绿化和绿地保护”等事项;“历史文化保护”方面主要包括“古建筑、古城、古树、文物、文化遗存、遗址遗迹、传统村落、传统工艺等历史文化形态的保护”等事项。[33]假设这些地方性法规是为了“执行法律、行政法规的规定”而制定,那么,比较我国《城乡规划法》《环境保护法》《文物保护法》等法律和《民族区域自治法》便可观察到,我国《民族区域自治法》对民族自治地方自治机关提出“在国家计划的指导下,自主地安排地方基本建设项目”“保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害”“保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其它重要历史文化遗产”等要求与我国《

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