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【期刊名称】 《政治与法律》
论适当性审查:以地方性法规为对象
【英文标题】 On the Review of Appropriateness: Taking Local Regulations as the Object
【作者】 程庆栋【作者单位】 厦门大学法学院
【分类】 立法学【中文关键词】 适当性审查;地方性法规;比例原则
【英文关键词】 Review of Appropriateness; Local Regulations; Principle of Proportionality
【文章编码】 1005-9512-(2018)03-0065-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 65
【摘要】 合法性审查和适当性审查可能会引发截然不同的法律后果,应当予以明确区分。适当性审查的实质是审查主体依据一定的方法,对审查对象合理与否作出判断,并进行细致、充分理由论证的过程。审查对象逐一通过目的正当性审查、手段适当性审查、必要性审查和均衡性审查,才能认定为适当。在审查过程中,审查主体应当综合运用价值判断、实证分析和法益衡量等方法。全国人大常委会对地方性法规进行适当性审查没有明确规定在有关的法律文本中,属于“制度漏洞”。将来应当改变这一状况,并明确全国人大常委会进行适当性审查所应秉持的自制立场,使得全国人大常委会的适当性审查工作规范化、科学化。
【英文摘要】 A clear distinction should be drawn between the review of legality and the review of appropriateness, because they could give rise to totally different legal consequences. The essence of appropriateness review is the process that the body who is responsible for the review judges whether the object of review is reasonable or not according to certain methods, and conduct elaborate and well-reasoned argumentations. Only by examining the legitimacy of the purpose, the suitability of the means, the necessity and the balance, can the object be identified as appropriate. In the process of review, the body of review should use methods of value judgment, empirical analysis and legal interest measurement. The NPC Standing Committee's review of the appropriateness of local regulations has not been clearly stipulated in the relevant legal texts, in other words, it is an "institutional loophole". This situation should be changed and the law should make clear the self-control position taken by the Standing Committee of the NPC when carrying out the appropriateness review so that the review of appropriateness of the NPC Standing Committee can be standardized and scientific.
【全文】法宝引证码CLI.A.1235732    
  
  党的十八大以来,我国的备案审查工作呈现出了新气象,党和国家的文件多次提及备案审查问题,备案审查工作的公开性、制度刚性有了长足进步。2017年12月24日,《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》提请十二届全国人大常委会第三十一次会议审议,[1]这是全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室设立以来,备案审查工作情况的报告首次提请全国人大常委会审议。党的十九大报告提出,要推进合宪性审查工作,推进科学立法、民主立法、依法立法。一方面,我国广义上的合宪性审查实际上就是“备案审查”,是对规范性文件的合法性和合理性进行审查;另一方面,将“依法立法”与“科学立法、民主立法”相并列的提法,在历次党的代表大会报告中尚属首次。这表明,对各类规范性文件进行审查监督,将继续成为新时期立法工作的重要内容。
  然而,实践中的备案审查工作却存在诸多不足,审查标准不清、审查能力不足、制度刚性不够等问题比较突出。笔者于本文中拟聚焦地方性法规的适当性审查问题,并以此为切入点对法规备案审查工作中存在的问题进行不同程度的回应。理顺适当性审查的展开逻辑和应用方法,有助于加强审查能力建设。适当性审查过程中给予充分的理由论证,有利于弥补制度刚性不足的问题。与合法性审查问题在理论界和实务界的“显赫”地位相比,适当性审查没有引起人们足够的关注和研究。我国现有的研究成果多数集中在对比例原则、立法事实等基础性理论或概念的研究上,[2]或者对德、美、日等国家合宪性审查理论和实务的分析介绍上。[3]当然,这些成果仍为后续研究奠定了基础。
  一、适当性审查的实质是“说理”
  在宪法的框架内,《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称:我国《地方组织》)、《中华人民共和国立法法》(以下简称:我国《立法法》)、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称:我国《监督法》)共同确立了规范性文件适当性监督的体系。在这一体系内,“不适当”的含义既包含违法情形,也包含不合理、不公平的情形。学界关于适当性的理解可以分为最广义、广义和狭义三种类型,最广义上的适当性包括合法性与合理性两个方面,可以称为“正当性”;广义上的适当性不包括合法性,主要是指实体合理性;狭义上的适当性仅指手段对目的是适当的。[4]凯尔森曾言:“我们对自己智力工作中想当作工具用的那些术语,可以随意界定。唯一的问题是它们是否符合我们打算达到的理论目的。”[5]笔者于本文中在广义的层面上使用适当性的概念。适当性审查是指对规范性文件的公平性、合理性进行的审查,它是与合法性审查相并列的一种审查类型。
  合法性审查和适当性审查可能会引发截然不同的法律后果,应当予以明确区分。我国法律对这一问题虽然没有明确规定,但从实务工作中可以窥见一二。基于合法性被撤销的地方性法规应当认定为自始无效,相关事务的状态应当恢复至不合法情形“发生”之时。不合法情形的发生,既可能是由于地方性法规自身的原因,如地方性法规制定时便不合法,也可能是由于客观原因,如上位法修改。最高人民法院公布的第5号指导案例的“裁判理由”显示,[6]《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》设定了工业盐准运证这一新的行政许可,与我国《行政许可法》相抵触,存在合法性问题;执法主体没有依据我国《行政许可法》,而是依据《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》作出行政行为,属于“适用法律错误”。这实际上间接肯定了与上位法相抵触的地方立法自始无效,否则,适用有效的地方立法何来“适用法律错误”呢?基于适当性被撤销的地方性法规应当认定为自“宣告”之时嗣后无效。全国人大常委会法工委在审查地方人口与计划生育条例时,基于社会效果的考量而刻意选择审查类型的做法也反映了这一点。
  适当性审查的实质是审查主体依据一定的方法,对审查对象合理与否作出判断,并进行精致、充分理由论证的过程。合法性审查有上位法规则这一“标杆”作为参照,客观性相对较强,与之相比,适当性审查则具有较大的主观性。因此,适当性审查需要考虑的因素更多,其裁量权更大,也更需要深厚的专业素养和高超的法律技艺。
  适当性审查进行充分说理,有着重要意义。
  首先,充分说理有利于建立和维护审查主体的权威。党的十九大报告指出,要维护国家法制统一、尊严、权威。国家法制的权威,首先表现为国家最高权力机关的权威。权威是一种诱导自愿服从合法性权力的力量。实现法制权威有三种模式,即约定俗成的权威、理性权威和齐步权威。[7]在适当性审查中,审查主体的权威应当是一种“理性权威”,一种基于理由论证而达到的权威。若要实现被监督的主体对审查结论心悦诚服,审查主体必须给出充分的理由。如果审查主体仅想凭借手中的权力进行压服,则不仅会使得裁决结果的正当性大打折扣,还会激化彼此之间的矛盾。
  其次,充分说理有利于破解审查决定“执行难”的问题。对于全国人大常委会提出的审查意见,地方立法主体并不当然接受,甚至会不予理睬。从1993年到1998年,全国人大有关专门委员会审查出与法律不一致的地方性法规90多件,这些地方性法规除少数得到修改外,大部分未作修改。[8]地方人大及其常委会的态度之所以如此“强硬”,原因是多方面的。在相当长的时间内,审查程序通常只运行到将全国人大有关专门委员会的意见函告制定机关为止。[9]地方人大常委会可以接受有关专门委员会的审查意见,也可以不接受,地方人大常委会不接受审查意见,拒绝对地方性法规进行修改的,最终也不了了之。我国《立法法》规定的改变、撤销制度从没有在实践中运行过,对地方立法主体没有威慑力。此外,审查主体在审查过程中不注重“说理”也是导致这一问题的重要原因。例如,在“中国建筑业协会建议审查地方审计条例‘以审计结果作为建设工程竣工结算依据’的规定案”中,全国人大常委会法工委备案审查室的复函十分简单。该文书在核心理由部分,仅写了:“……限制了民事权利,超越了地方立法权限,应当予以纠正。”然而,问题在于,为何限制了民事主体权利便超越了立法权限以及其内在逻辑是什么等,答复文书并没有详尽阐明理由。这样的答复文书很难让当事人及相关主体信服。法规审查没有让地方立法主体“心服口服”,审查决定自然会面临着“执行难”的问题。
  审查结论的理由论证需要按照一定的逻辑顺序展开,这实际上也是适当性审查的内容,比例原则可以为此提供理论引导。
  二、适当性审查的内容——比例原则的层级展开
  (一)作为理论基础的比例原则
  比例原则是公法中的“帝王原则”,这一原则的应用领域不仅越来越广,[10]而且也正在被世界上越来越多的国家所接纳。经典意义上的比例原则由三个具体的子原则即适当性原则、必要性原则和均衡性原则构成。其中,适当性原则要求手段必须能够有助于目的之达成;必要性原则要求在可供选择的数个手段之中,应选择造成损害最小的手段;均衡性原则要求手段所造成的损害应当与所能实现的收益相称。
  比例原则是一种涉及内部手段与外部目的关系的原则,本身并不涉及外部目的。阿奎那早就指出,“善”可以分为两种类型:目的性的善和工具性的善。[11]目的性的善是一种绝对的善、真正的善,工具性的善却只是一种相对的善。只要手段有利于实现目的,便是一种相对的善。以偷盗者为例,偷盗者的偷盗技艺越高超,越有利于实现偷盗的目的,偷盗本身虽然不是一种目的性的善,但高超的偷盗手段对于偷盗者而言却是一种工具性的善。“在本然是恶者中也可发现善。”[12]以此观之,比例原则只能保证手段符合目的,实现相对意义上的善,而无法保证实现绝对意义上的善。这使得比例原则保障公民权利和限制国家权力的功能大打折扣。近年来,一些国内外学者已经愈发意识到了目的正当性的重要性,主张将目的正当性也纳入比例原则的范畴。[13]
  在内部,比例原则的三个子原则应当以何种顺序展开呢?传统理论认为,比例原则的三个子原则应当按照适当性原则、必要性原则、均衡性原则的顺序一一展开。首先应进行适当性判断,判断手段是否有助于实现目的;如果手段有助于实现目的,则进行必要性判断,判断这一手段是否是造成损害最小的手段;如果手段符合必要性原则,则进行均衡性判断,判断这一手段所造成的损害和所取得的收益是否均衡,在此基础上最终决定手段正当与否。有观点认为,比例原则传统的应用顺序过于僵硬,且导致均衡性原则流于形式,无法真正实现多元价值衡量审查的功能,比例原则应当按照适当性原则、均衡性原则、必要性原则的展开逻辑予以适用,且三个子原则之间应当有流转往返、重复适用的机制。[14]笔者认为,如果比例原则适用于事前的手段选择,这种调整是有益的,但如果比例原则适用于事后的审查工作,由于手段早已选定,比例原则传统的应用顺序依然是可行的。将这一原则引入法规适当性审查中,审查流程如图1所示。
  图1法规适当性审查中比例原则的展开
  (二)适当性审查的基本方法
  在目的正当性审查、手段适当性审查、必要性审查和均衡性审查环节,审查主体的工作任务、使用的方法各不相同。在目的正当性审查环节,审查主体的主要任务是审查立法目的正当与否,主要采用价值判断的方法;在手段适当性审查和必要性审查环节,审查主体着力于发现和认定立法事实,主要采用实证分析的方法;在均衡性审查环节,审查主体侧重于不同利益之间的比较,主要采用法益衡量的方法。
  1.价值判断的方法
  在哲学上,人们认识事物本质时总是不可避免地需要面对“价值”这一基本概念。“价值”这个概念所肯定的内容,是指客体的存在、属性和合乎规律的变化与主体尺度相一致、相符合或相接近的性质和程度。[15]价值关系是表征主体与客体之间需求与满足需求的对应关系。凡是能够满足主体需要的事物,就被认为是有价值的,反之,不能满足主体需要的事物,就被认为是无价值的。事物既包括实体的,如财富,也可以是精神的,如自由、公平、安全等。
  任何价值都属于“应当”的范畴,因此,价值是诠释的标准,是评价与衡量现实的基本要素。恰如魏德士所说,价值引领法理学的发展。法理学犹如一个领航员,尽管他拥有极好的测量工具和计算仪器,但他却找不到可靠的固定坐标(灯塔、星星)来确定其立足点和目标,法律秩序的基本价值就充当着“固定坐标”的角色。[16]审查主体对审查对象进行价值判断,实质是探究立法目的是否符合特定的价值,在多大程度上符合特定的价值。目的正当性判断是地方性法规适当性审查的逻辑起点和前提条件,没有目的正当性判断,适当性审查就可能无法达到准确的结果。
  2.实证分析的方法
  实证分析的方法和立法事实密不可分。据考证,美国法上“立法事实”的概念是Kenneth Culp Davis最先提出来的。[17]他在《行政过程中证据问题的探讨》一文中,对判决事实和立法事实作了区分。判决事实是指关于案件当事人的事实,如当事人做了什么、情况如何、背景条件如何等;立法事实是指支持法律或者政策制定的事实。[18]简而言之,立法事实是指为立法手段的选择和确立提供支撑和证明的各种事实,包括专业的调查报告、统计数据、鉴定结论,等等。在手段适当性审查的过程中,审查主体应当着重考察以下两个方面:是否存在立法事实;在证明程度上,立法事实是否足以支持和证明“立法手段有利于实现目的”。如果这两个问题的答案均是肯定的,审查主体应当认定立法手段满足适当性审查的要求,允许其进入到必要性审查环节。如果其中一个问题的答案是否定的,审查主体应当认定立法手段不适当,必要性审查的过程也基本如此。
  需要指出的是,审查主体在审查过程中不仅需要考察“制定”地方性法规时的立法事实,还需要考察“审查”地方性法规时的立法事实。二者之间不一致时,立法事实认定的时间节点应当以审查时为准,而非以制定时为准。即使在制定地方性法规时存在立法事实,并且立法事实足以支持立法手段,但在审查时,新的立法事实证明立法手段客观上没有实现立法目的,也应当认定地方性法规不适当。
  就我国的立法实践而言,审查主体在审查过程中注重发现和认定立法事实具有特别的意义。长期以来,我国存在着经验主义立法的传统。上个世纪八十年代,彭真多次强调经验立法的重要性。“至少是有科学的而不是主观制造的典型经验,才能定成法,成熟一个搞一个,能制定部分的先制定出一部分;不太成熟的,可以先搞大纲、草案。”[19]“经过实践检验,有了经验,有多少经验,我们就立多少法。如果经验已经证明了,还没有搞出来,说明立法工作没跟上。经验还没有,那就只好继续调查研究。”[20]在改革时期,社会关系处于不稳定的状态,社会关系如何发展,人们一时之间也看不清楚,不好预测,求助于经验,将经过实践检验的经验以立法的形式固定下来便成了立法工作的主要方式,可以说,经验主义的立法思想是改革时代不得已的选择。[21]然而,毋庸讳言,经验主义的立法模式也存在着弊端。在这一模式下,支持立法决策的事实主要是经验,而不是社会学、经济学、统计学等社会科学知识的科学测算和理性分析。立法决策的经验性有余而科学性不足,加之社会形势的快速变迁,经验主义的立法容易存在不适当的问题。
  3.法益衡量的方法
  在多元的社会中,法益之间的冲突在所难免,各种法益之间也不存在一种类似于化学元素周期表那样的位阶秩序,在法益之间发生冲突时,只能进行衡量。在司法裁判中,裁判进行法益衡量时需要综合考虑当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益后,才能作出最终判断。[22]在地方性法规审查的语境中,审查主体也应当按照利益的四个层次结构进行衡量。当然,在具体的审查案件中,利益的四个层次结构可能不会同时出现。以地方性法规过度设置行政罚款为例。按照我国《行政处罚法》的规定,地方性法规有权设定“罚款”种类的行政处罚。然而,在实践中,有的地方立法主体将过去依靠行政手段推动工作的方式直接变成法规,并设置了严格的罚款措施,这虽然不存在合法性的问题,却可能存在适当性的问题。例如,某市城市生活垃圾管理办法(草案修改稿)仅有34条,却对各类规制对象的35种行为规定了罚款处罚。首先,过度设置行政罚款措施损害了规制对象群体的利益,对生产垃圾的单位或者个人、管理责任人、垃圾分类收集单位、运输单位和处置单位的罚款举措无疑会损害相关主体的财产权。其次,过度设置行政罚款也损害了行政处罚制度的制度利益。行政处罚制度的初衷是保障法律规则的强制力,没有强制力的法律规则是“一把不燃烧的火,一缕不发亮的光”。[23]不过,行政罚款作为一种“必要的恶”,应当受到严格控制。地方性法规在设置行政罚款时应当秉持谦抑原则,不得滥用这一权力,否则就背离了行政处罚制度的初衷。最后,行政罚款的设置有利于实现一定的公共利益,基于行政罚款所建立起的垃圾处置秩序,可以美化城市市容,保护生态环境。综上所述,过度设置罚款处罚损害了特定群体的利益,也损害了行政处罚制度的制度利益,仅在一定程度上追求了社会的公共利益,所造成的损害和其所要追求的利益相比已经显失均衡,应被认定为不适当。
  利益衡量的过程必定带有衡量者的价值判断,这使得利益衡量方法在很大程度上带有主观随意性,但利益衡量并非单纯的法感,不是一种无法做到合理掌握的过程,在某种程度上其仍须遵守若干可具体指称的原则。[24]如在通常情况下,生命权要优先于财产权予以考虑。用好法益衡量的方法,对于法规适当性审查具有重要意义。
  三、比例原则的个案应用
  在前述全国人大常委会法制工作委员会公布的五个案例中,只有“108名研究生建议审查重庆等地著名商标法规案”(以下简称:案例Ⅰ)和“4名劳动法专家建议审查地方计生条例有关‘超生就开除’的规定案”(以下简称:案例Ⅱ)属于适当性审查的范畴,[25]其他三个案例则属于合法性审查的范畴。以下笔者将以这两个案例为中心,分析适当性审查中比例原则的展开逻辑。
  [案例Ⅰ的案情]长期以来,我国31个省、自治区、直辖市和15个计划单列市,除个别地方外,都分别以各种形式规定了著名商标法律制度。其中,地方性法规11部,省级地方政府规章18件,设区的市级地方政府规章7件,地方政府及地方政府部门的规范性文件9件。2017年4月,来自20多所高校的108位知识产权专业研究生联名致信全国人大常委会法制工作委员会,建议对重庆市等地的涉及著名商标的地方性法规进行审查。收到审查建议后,全国人大常委会法工委启动了对著名商标地方立法的审查工作。全国人大常委会法制工作委员会审查后认为,有关著名商标制度的地方性法规,应当予以清理,适时废止。[26]
  在此案中,适当性审查是针对整部规范而言的。就目的正当性而言,地方著名商标法规的制定目的是“规范著名商标认定行为,保护有关商标持有人的权益”。[27]不难发现,目的正当性审查的核心在于对“著名商标”的认识。著名商标制度,是指地方政府有关部门综合考虑多种情况对特定商标的知名度作出认定,著名商标持有人因而可以获得一定的奖励、扶持或者保护待遇的制度。如2011年《重庆市著名商标认定和保护条例》规定,著名商标由市工商行政管理部门组织的著名商标评审委员会认定,著名商标权利人可以排他性地使用著名商标,其他人冒用著名商标的,工商行政管理部门可以责令停止使用,甚至有权没收相关商品。著名商标权利人还可以使用著名商标进行商业宣传。著名商标的认定,实质上是政府利用自己的公信力、信誉为个别企业担保,是行政权力介入微观的经济事务,扭曲了政府与市场的关系,政府对个别企业的奖励、扶持和保护,使得同类企业之间无法与该商标持有企业进行公平竞争,违背了市场公平竞争的基本原则。[28]可见,地方著名商标法规的制定目的不符合自由竞争、公平等价值,不具有正当性。对于这一不具有目的正当性的行为,地方政府和企业却乐意为之。就企业而言,企业品牌被政府认证为著名商标,不仅可以提升品牌的声誉,而且在与其他同类企业竞争时,可以自动获得一定的优势。就地方政府而言,本地有多少家著名商标企业,是地方政府标榜政绩、进行宣传的“翔实”材料和数据。地方制定的著名商标法规不能通过目的正当性环节的审查,存在适当性问题。
  [案例Ⅱ的案情]在执行计划生育政策的过程中,不少地方将相应的法律责任和就业联系起来,规定国家工作人员超生的,开除公职,企业职工超生的,解除劳动合同。2016年以来,云南省等7个省份新修正的人口与计划生育条例仍在不同程度上坚持这一规定。2017年5月,4名劳动法专家致信全国人大常委会法工委,建议对云南省等7省份人口与计划生育条例的上述规定进行审查。收到审查建议后,全国人大常委会法制工作委员会启动审查程序并于同年9月作出审查意见,认为地方人口与计划生育条例中有关企业对其超生职工给予开除或者解除聘用合同的规定,已与变化了的情况不再适应,需要进行调整。[29]
  有观点认为,地方制定的人口与计划生育条例与我国《劳动合同法》第39条相抵触,存在合法性问题。[30]其理由是,我国《

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