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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
“通知-删除”规则的区别适用
【作者】 浙江省宁波市中级人民法院课题组【作者单位】 浙江省宁波市中级人民法院
【分类】 知识产权法【期刊年份】 2018年
【期号】 4【页码】 61
【摘要】

知识产权几大权利类型的边界范围、侵权可能性的判断难度以及平衡多方利益的侧重点均存在差异,一刀切地适用“通知-删除”规则,会导致具体实践效果出现异化,由此产生合格通知的标准界定不清、具体规则的适用思路不明、各方的利益规制出现失衡等问题。故而笔者建议:一是针对不同的权利类型设定差异化的合格通知标准。二是明确具体规则的适用思路,如在侵权事实明显的版权纠纷中,平台服务商收到合格通知后可立即屏蔽、删除或断开链接,并转通知被投诉的商户;而在专利或商标领域,平台服务商接到投诉通知后可暂不屏蔽、删除相关信息,而是迅速向用户转达,要求其限期提交反通知,并在后者提交反通知之后再度履行传达职能,同时等待权利人正式申请诉前禁令或提起诉讼解决纠纷。三是在合理量化必要措施的基础上,完善不同的归责原则,进一步提升知识产权保护精准度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1235752    
  
  在知识产权网络侵权案件中,网络商户在发生纠纷后常常通过关闭店面、转移销售网点等方式逃避诉讼,或因经济能力相对有限而难以承担赔偿责任,故权利人往往转而起诉电商平台或将其列为共同被告。这其中,“通知-删除”规则的适用,成为电商平台阻却自身侵权风险、减免损害赔偿责任进而平衡多元利益的一剂良方。该规则由美国千禧年数字版权法首创,被我国《信息网络传播权保护条例》借鉴。具体是指,当信息存储空间中出现了用户上传的侵权内容,或者链接指向了其他网站中的侵权内容时,权利人可以向信息存储空间服务提供者或搜索和链接服务提供者发出通知,告知相关侵权事实并提供初步证据。服务提供者在接到通知后,如果及时移除了被指称侵权的内容或断开了链接,在符合其他免责条件(包括权利人无证据证明服务提供者事先知道侵权事实存在)的情形下,服务提供者不承担责任。[1]本文拟分析“通知-删除”规则的适用情况和存在问题的原因,并提出完善这一规则区别适用的建议。
  一、适用现状
  根据浙江省高级人民法院办案数据关联平台的检索结果,截至2017年8月7日,全省共有131件涉及“通知-删除”规则的知识产权权属、侵权纠纷。其中著作权权属、侵权纠纷93件,商标权权属、侵权纠纷10件,专利权权属、侵权纠纷1件,确认不侵害知识产权纠纷1件,不正当竞争纠纷2件,其他知识产权纠纷24件。
  在唯一一件专利侵权纠纷中,法院将《信息网络传播保护条例》中关于“通知-转通知-反通知”的投诉机制类推适用至专利领域,认为司法实践中,在专利侵权并非显而易见的情形下,如果机械适用“通知-删除”规则,容易导致权利人滥用投诉机制进行不正当竞争。除了删除、屏蔽、断开链接之外,转通知亦是必要措施的一种。被告在收到权利人有效投诉后,未采取必要措施,应承担相应的赔偿责任。在8件涉及商标侵权的纠纷中,电商平台均无需担责,裁判理由是:权利人发起投诉后,被告经内部审核给予下架处理,而涉案商品信息本身并不存在明显违法或侵权的情形,故被告不存在明知或应知侵权行为存在而未及时采取措施的情形,不构成帮助侵权;被告在接到法院送达的应诉材料后,及时下线了涉案推广,之前该公司未接到权利人投诉,无从知晓涉案情形的存在,因此无过错,不构成共同侵权。在85件著作权侵权纠纷案件中,因电商平台作为网络服务提供者,并无主观上的过错,且在收到通知后及时履行了删除义务,应视为采取了合理措施预防侵权后果进一步扩大,已尽到法律规定的注意义务,故亦无需担责。另有8件著作权侵权纠纷,原告部分胜诉。其中7件纠纷中法院认为,因电商平台使用涉案作品的行为不属于合理使用范畴,且系直接使用行为,故不适用避风港原则;1件纠纷中法院认为,被告作为一家专业提供在线播放和下载服务的网络公司,应当对知名度较高的视听作品著作权归属承担较高的注意义务。且适用“通知-删除”规则的前提是网络服务提供者在收到权利人通知前对侵权不明知且不应知,而该案被告在收到权利人通知前处于应知状态,主观上存在过错,应承担相应的侵权损害赔偿责任。
  综观上述案件信息反映的情况,不难发现如下几点:
  关于具体的法条适用。民法通则、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称民通意见)以及侵权责任法的规定,是电商平台侵权诉讼中援引较多的条款。民通意见第148条第1款以及侵权责任法第九条的规定,从一般民法的角度肯定了教唆、帮助他人实施侵权行为的,应与行为人承担连带责任。另外,侵权责任法第三十六条吸纳了《信息网络传播权保护条例》中的“通知-删除”规则,直接对电商平台的行为责任作出界定,即“网络用户利用网络服务实施侵权行为,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,如网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施,则对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任;如网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,则要与网络用户承担连带责任。上述法条原则性有余,针对性和操作性仍需加强。
  关于观察最终的裁判结果。除了唯一的一件专利侵权纠纷,“通知-删除”规则若得以适用,一般均能构成有效的抗辩事由。换言之,在绝大多数案件中,电商平台可以获得“通知-删除”规则的庇护,权利人亦较难证明网络平台服务商存在主观过错,故后者一般无需承担损害赔偿责任。
  除却上述两点,笔者还注意到,在涉“通知-删除”规则适用的司法实践中,尚未充分实现因权制宜,即依据著作权、商标权、专利权等具体权利类型的区别,进一步提升知识产权保护精准度,从而导致该规则的适用效果未尽人意。
  二、“一刀切”地适用“通知-删除”规则存在的问题
  (一)合格通知的界定不清
  有观点认为,对于合格侵权通知的要求无需太过严格,只需满足一定的格式标准,如书面通知,明确权利人的姓名(名称)、联系方式,相应的侵权信息,如商品名称、侵权链接和网络地址,以及证明侵权成立的初步材料等。也有观点认为,通知应当满足实质性要件,要求权利人出具法院或者行政机关承认侵权行为成立的判决或者裁定。观察各方当事人的利益诉求,不难发现公平与效率这两大价值间的矛盾。站在权利人角度,不论最终认定侵权的可能性大小,只要其发送有效通知,电商平台就应采取屏蔽或删除链接等必要措施;站在商户的角度,权利人应当以类似刑事诉讼中排除合理怀疑的证明高度来确认侵权行为的存在。前者可以提高解决纠纷的效率、方便维权,但也存在权利人滥用知识产权、打压竞争对手以获取不当竞争优势,甚至雇佣职业打假人、利用垃圾产权发动恶意投诉,威胁网络用户收取保护费的隐患;后者大大提升了删除、屏蔽、断开链接等必要措施的正确性和命中率,有利于保护被控侵权人的合法权益,却也并未消除增加权利人举证难度、提高维权成本继而挫伤维权积极性的弊端。怎样在兼顾公正和效率的基础上,适当分配风险与成本,将社会损失降到最低限度,成为各方共同的关注焦点。
  (二)规则的适用思路不明
  《信息网络传播权条例》吸收了美国千禧年数字版权法中关于“反通知与恢复”程序的规定。如该条例第十六条规定,当网络服务提供者移除被控侵权的作品后,应当立即通知用户,用户可以发出反通知,要求恢复被删除的作品或断开的链接。第十七条规定,网络服务提供者应当立即恢复被删除的作品或断开的链接,而且著作权人不得再发出相同的通知。而将上述规则移植到专利及商标领域,就具体化为如下程序:网络平台服务商在收到合格的投诉通知后,立即屏蔽、删除或断开相关链接,并转通知被投诉的商户,只要后者提出合格的反通知,平台服务商即应恢复相关信息,其后由权利人通过申请诉前禁令或正式起诉解决纠纷。[2]另有一种思路借鉴了加拿大版权法中的“通知-通知”模式。该规则是指,网络服务提供者在收到版权人发送的侵权通知后,无需移除被控侵权的作品,而是在向通知人收取必要费用之后,立即将该通知以一定形式转发给被控侵权用户,就无需为后者的侵权行为担责。还有一种思路:接到投诉通知的平台服务商暂不屏蔽、删除相关信息,而是迅速将投诉通知的内容转达给网络用户,要求其作出反通知。如卖家未在合理期限内提交反通知,则可将其消极不作为的情况视为初步侵权的证据,由服务商采取屏蔽、删除、断开链接等必要措施保障权利人的合法权益,否则需就损害的扩大部分与侵权人承担连带责任;倘若卖家及时提交了反通知,则由平台服务商再次履行传达职能,将反通知提交给权利人,由其再次作出侵权与否的判断。此时若双方意见相左,则平台服务商在向权利人阐明情况后,无需采取其他措施,而是由当事人通过诉讼解决争端。[3]针对不同的权利类型采取何种模式更妥当,司法实践的适用思路尚不够明晰。
  (三)各方的利益规制失衡
  针对前述几类具体的规则适用思路,不难发现,单纯的“通知-通知”模式能够谨慎避免权利人错误通知所导致的误删、滥删等不良后果,有利于降低司法及行政成本,进一步扶持新兴的网络产业发展,增强国际竞争力。但该模式也可能延误对侵权信息的及时处理,不合理地扩大既有的侵权损失,同时亦可能弱化平台服务商采取措施主动防范侵权行为的积极性,不利于打击侵权行为的传播源头。[4]而在未添加反通知与恢复程序的情形下,“通知-删除”规则事实上赋予了通知类似于诉前禁令的效力,不仅不适当地扩张了权利范围,且导致因错误通知被删除或者下架的作品、产品等难获及时恢复,由此引发了当事人间利益失衡的现状。
  三、困境背后的原因
  (一)不同权利的边界范围不同
  当前,司法实践中规制电商平台商标侵权的判例大多参照了版权法的规定,如避风港原则在我国商标权司法判例中的应用并无明确的法律依据,而是来源于版权法领域。然而,著作权和商标权的权利属性存在差异;前者保护的是基于创作活动产生的智力成果,具有人身权和财产权的双重属性;后者保护的则是标识性权利,商业性更强。申言之,不同于专用权和禁用权范围相互重合的版权,商标权的重要特点之一就是专用权和禁用权范围不一致,禁用权的范围明显大于专用权的范围。而专利权(尤其是未经实质审查的外观设计和实用新型专利)的自身效力也往往存在不稳定性,加之语言文字自身含义的不确定性,时而模糊专利权的边界。正是由于不同类型的知识产权属性、范围等呈现出差异化的特质,需要适用不同的规则加以保护,因此,如何在适当参照版权法相关规定的基础上,进行合理改良,有效避免拿来主义,值得思考。
  (二)针对侵权可能性的初步核实能力不同
  很多情况下,在著作权案件中,平台服务商只要概括知晓侵犯版权信息的

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