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【期刊名称】 《天津法学》
社会法语境下劳动者集体行动的合法性分析
【英文标题】 Legitimacy Analysis of Labor's Collective Action in the Context of Social Law
【作者】 高建东【作者单位】 天津工业大学人文与法学院
【分类】 法律社会学
【中文关键词】 劳动者集体行动;合法性;集体协商;劳动关系伦理
【英文关键词】 labor’s collective action; legitimacy; collective negotiation; labor relation ethics
【文章编码】 1674-828X(2018)01-0018-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 18
【摘要】

在社会法语境下,劳动者集体行动合法性的内涵应当包括法律规制、道德层面和认知层面。我国劳动者的集体行动在合法性三个层面的不完备状态,产生了一系列的问题,包括形式法治产生的消极路径依赖、非正式规则形成的负面效应,以及阻碍了劳资矛盾解决的制度化构建。基于这些问题在权利定位和治理体制的深层根源,从权利可实现的角度来看,与其仅仅从法律文本或者道德规范上主张权利,毋宁重新审视合法性的实践途径:在资源的优化配置中解决集体行动合法性的产业基础问题;在推进集体协商的机制建设中解决合法性面临的实践问题;在劳动关系伦理的实践中化解合法性存在的认知危机。

【英文摘要】

In the context of Social Law, the connotation of the legitimacy of collective action of labor’s should include legal regulation, morality and cognition. The incomplete state of our collective action on three levels of legitimacy has caused a series of problems, including the negative dependence of the formal rule of law, the negative effect of informal rules and the institutionalized construction that hinders the solution of labor and capital contradictions. Based on the deep roots of these problems in the system of right orientation and governance, from the viewpoint of right realization, rather than just claiming the right from legal texts or ethics, we should rather re-examine the practical ways of legitimacy: the industrial basic problem of solving the legitimacy of collective action in the optimal allocation of resources; solving the practical problems of legitimacy in the construction of the mechanism of collective consultation; the cognitive crisis to resolve the existence of legitimacy in the practice of labor relations ethics.

【全文】法宝引证码CLI.A.1235719    
  在我国社会经济转型的过程中,劳动关系群体性事件日益成为社会问题的焦点,劳动关系的主体及其利益诉求愈发呈现多元化的发展趋势,由此产生的劳资矛盾逐渐呈现常态化的倾向。在我国集体劳动法极度薄弱乃至缺位的情况下,劳动者集体行动[1]合法性的研究,对于解决现实问题、提升制度化能力显得尤为必要。
  关于劳动者集体行动的论述已经汗牛充栋,然而关于合法性的研究尚显不足,而且学界对一些基本问题远未达成共识。对于国内学界而言,“合法性”概念已经较为常见且得到非常普遍的应用。但是诸多研究者并未把握“合法性”的内涵本质,甚至有滥用之嫌。亦有学者将“合法性”的概念仅仅局限于实在法的法律解释上追求法律建构的一种完美思想,这使得研究内容往往无法深入。基于此,笔者在社会法语境下对劳动者集体行动的合法性进行一个重新的界定,以期能够抛砖引玉,为审视当前劳动关系群体性事件及其治理的制度化提供一个思考的视角。
  一、劳动者集体行动合法性的内涵解读
  “合法性”是一个非常复杂的概念,至少在法律、政治伦理和社会心理等不同层面均涉及这一概念的表述。自马克斯·韦伯以来,这一概念得到不断地发展和演进,成为政治学和社会学等社会科学的重要命题{1},亦是组织制度理论的核心概念{2}。
  在劳动者集体行动的合法性问题上,诸多法学学者多从实在法的角度界定合法性的内涵。他们从法律和政策文本历史演进的角度梳理了劳动者集体行动的法律规范,为劳动者行为及其规制起到了基本的指引作用。然而,如若将问题囿于实在法的领域之中,对正当性的品质视而不见,“合法性”势必会禁锢劳动者的利益表达,并不利于劳动关系的协调发展。与此同时,基于实在法的薄弱甚至缺位,如果将合法性的标准定位于“一种不受任何规则约束的纯粹的信念和决断意志”{3},劳动者的集体行动将会陷入无政府主义的危险之中。因此,在当前我国劳动关系与产业政策的大前提下,集体劳动关系立法极度薄弱,工会的政治性、先进性和群众性的诉求极为迫切,“合法性”的概念应当在社会法的语境下以开放性的视野重新审视。
  社会法的基本功能在于社会保护和社会促进:一方面,在法律关系中对经济弱势当事人的倾斜保护,在社会生活中对社会成员的基本生活和基本权利的保护;另一方面,促进社会政策与立法的生产性功能,使之与经济政策相互协调、使生产性功能与社会保护功能共进,改进社会问题、促进社会发展{4}。劳动者集体行动的功能主要是,经济弱势一方的劳动者为保障其基本生活和基本权利所采取的必要的阻碍资方事业正常运行的私力救济手段。在社会法语境下,要实现这一功能则有赖于:(1)对私权关系进行必要的修正和限制,以实质的分配正义来正视社会的或者经济的强者与弱者之区别,这首先体现的是社会法以实质正义为导向的社会保护功能。这种实质的正义是在法律架构下对劳动关系伦理的发展,是以人为核心社会主义和谐劳动关系的价值诉求;(2)实质正义的倾斜保护需要各种因素的支持,例如经济条件、社会认可、组织支持等。因此,集体行动的治理应当注重劳工政策与产业结构的需求相适应,这体现的是社会法以社会要素配置的效率为向导的社会促进功能。
  基于上述判断,劳动者集体行动合法性的内涵至少应当包括三个层面的内容,即法律规制层面的合法性、道德层面的合法性和认知层面的合法性。法律规制层面的合法性,源于实在的法律规范,是指劳动者是否依法实施行为,是否采取了与法律法规相一致的行为。这是评价劳动者集体行动合法性最为直接和便捷的依据。道德层面的合法性,来源于劳动关系伦理,是指劳动者的集体行动是否有利于增进劳动者的劳动条件和福利待遇,其争议行为是否符合普遍的社会价值观和道德规范准则。认知合法性来源于有关特定事物或者活动的知识的扩散,主要体现为是否能够得到劳动者团体的接受和其他社会层面的组织支持。一般来讲,规制合法性强调行为符合法律规定的一系列标准,体现为“合规性”,道德合法性强调符合“共同的道德规范和价值观”,体现为“正当性”,而认知层面的合法性则侧重于“被人们所理解和接受”{5},体现为“认受性”。
  法律规制层面或者道德层面的合法性往往会通过认知合法性来得到体现。但是认知合法性并不必然要以法律规制和道德的合法性为必要条件。这就是说,即使集体行动造成了一些负面影响,甚至被视为违反了某些道德标准,但是它仍然能够得到劳动者团体的认同,或者被新闻媒体、社会公众等各方面的接收,那么就具备了认知合法性。同时,劳动者之所以依据认知合法性,是因为劳动者难以寻找到其他的行动类型,理所当然地认为一些惯例是劳动者实施集体行动的恰当方式。例如,当正常渠道无法畅通之时,如果越来越多的人采取集体行动来维护权益,无论这种形式是否具备规制或者道德上的合法性,劳动者也就想当然地认为集体行动具有了合法性。
  理想状态下,劳动者集体行动合法性的完备状态应当体现为法律上、道德上和认知上的合法性标准能够自然完美地结合在一起:法律对集体行动作出了明确的规定,劳动者按照法律确立的合法性标准实施了集体行动;劳动者为了增进自身的福利或者权益而采取了符合普遍的社会价值观和道德规范的行动,例如为了追求合理的工资待遇而以和平的方式进行;这种行为得到了劳动者团体的一致同意,又得到了社会公众、媒体和其他更多方面的认可和支持。但是在我国转型时期的复杂环境下,劳动者集体行动的现实与这种理想的法律状态相距甚远,其原因又是纷繁复杂的。
  二、劳动者集体行动合法性的现实缺陷
  我国劳动者集体行动的合法性在法律规制、道德层和认知这三个层面存在不同程度的缺陷,对劳动关系的协调和治理产生了深层次的社会问题。
  (一)法律规制合法性的不完备诱发了形式法治消极的路径依赖
  基于我国的法律传统,任何法律规范并非是在具体判例的基础上发展起来的,而主要是基于推理,即由已知的判断推演出新的判断,为人的行为提供正当性证明。以推理为基础制定的法律规范之间必须保持逻辑上的一致性和内容上的完备性,以便于劳动者根据法律规范判断自己行为的后果,同时也使得政府或者法院在处理案件时能够具有足够的法律依据。这种理想状态隐含了一种基本的假设,即法律不存在漏洞,法律是完备的,规制层面的合法性也是完备的。事实上,这种假设频繁失效,特别是对于亟待法律调整的新生现象几乎是不成立的。正是基于此,有学者指出“法律的本性是不完备的”[2]。
  1.法律规制不完备的表现
  在法律规范尚不明朗或者几乎空白的情况下,规制合法性往往易于产生分歧,或者无从推断。关于我国劳动者集体行动是否具备规制合法性,或者法律规范对劳动者行为的评价持何种态度的问题,学界有不同观点。
  持“合法论”者多从权利角度进行论证,认为劳动者集体行动的合法性体现在现行的成文法之中[3],有如周永坤(2008)、陈志武(2010)等学者。与此同时,持“非法论”者侧重于社会公共秩序和劳动关系的契约自由,认为劳动者集体行动并未被法律所明确许可,不具备法律规制层面的合法性[4]。持“非法论”者则较侧重于社会公共秩序和劳动关系的契约自由,有如何力(2010)、薛兆丰(2010)、张五常(2010)等。
  还有一种观点极具代表性,认为集体行动本身并不违法,基于现实状态提出我国现阶段的劳动者集体行动既不合法,也不违法,而是介于是违法与合法之间的状态。如郑尚元(2003)、常凯(2012)、王全兴和倪雄飞(2012)、侯玲玲(2013)等均持类似观点。这种“既不合法、也不违法”的观点,是多数劳动法学者所持有的观点,事实上说明的是规制合法性不完备的状态。
  2.形式法治消极的路径依赖
  在法律规制不完备的局面之下,劳动者通过集体行动的形式维权缺少明确的法律依据,既无禁止性规范,又无授权性规范,集体行动的争议解决也并没有形成健全的、制度化的纠纷解决机制。这种法制局面极易诱发形式法治消极的路径依赖。形式法治侧重于法治的形式性和工具性价值,尽管思维方式是法治的重要基础,但是在法律应用的过程中,如果过于追求法的安定性与“法律统治”的价值目标,将会导致机械执法,给执法者造成一种路径依赖的局面,而无意谋求劳动关系实质的公平和正义,更无益于化解社会矛盾和促进社会发展。在政府治理和司法裁判中,我们可以发现这种形式法治的消极特征是较为明显的。
  (1)形式法治在相关案例的司法裁判方面体现得尤为清晰。对于履行集体合同的争议,尽管法律明确规定工会可以依法申请仲裁、提起诉讼,但是现实中几乎不存在此类劳动仲裁或者诉讼。在司法实践中,法院一般并不对劳动者集体行动的性质作出直接认定,也并未以权利进行论证,而是在劳动合同履行的层面上解决集体行动所产生的实体或者程序上的合法性问题。这一思路并非是一般意义上集体劳动关系的解决方式,而是个别劳动关系的裁判逻辑。
  (2)在劳动关系协调制度尚未健全的情况下,政府往往会以公法的思路来审视劳动者集体行动的合法性。针对劳动者集体行动的解决,政府的解决思路一般是将其视为群体性突发事件来对待,强调对秩序和安全的维护,其主要的法律依据就是《突发事件应对法》。政府的这种偏重于自上而下的管理思路,尽管在现实中具有效率、便捷的优势,但很大程度上是基于维护社会秩序下的一种政治力量的权衡。这种政治优先的治理方式,体现了社会秩序和行政效率的价值诉求,但是它既没有进行制度建设方面的创新,也没有通过政策替代的方式来解决社会变化所产生的劳动关系新问题。因此,这一局面下,国家治理能力的提升是很有限的,也并不足以解决合法性的问题。
  (二)道德层面上合法性的误区加剧了非正式规则的负面效应
  按照自然法的理论,道德合法性的权威来自于劳动者集体行动所具有的道德优势。
  1.道德层面合法性的误区北大法宝,版权所有
  我国劳动者进行集体行动的道德优势,是在追求劳资力量平衡的过程中,谋求自身的权利保障与利益表达,尽管其目标在于“增进劳动者的福利”,但是行为的外延在现实中的诸多表现则明显突破了“普遍的社会价值观和道德规范准则”。这主要体现在现实中集体行动的突发性、自发性和破坏性等特点。
  现实中劳动者在集体行动的发起上一般难以预见,基本是没有任何前置程序的突然发生。在实施的主体方面,往往表现为部分劳动者的自发联合,即由具有共同利益诉求的劳动者之间的联合,或者即使没有共同的利益诉求,但是在行动上仍然能够达成一致的联合,这种联合一般并非由工会实施或者被工会所认可。在影响结果上,集体行动往往因其行动的暴力特点阻碍了企业正常的生产经营活动。在现实中,劳动者自发的集体行动存在较大的破坏性现象比较常见,例如堵路、打、砸、抢等暴力行为。这些突发性、自发性的集体行动具有不可控的特点,一旦发动后无组织的状况往往使得事件的发展方向难以控制{6}。如果未能及时妥当处理,便会激化矛盾,原来的劳资关系问题得到升级,甚至会引发经济、社会或者政治问题。
  2.非正式规则的负面效应
  在市场经济条件下,劳动关系的形成是基于劳资双方通过协商而达成的“道德共识”{7}。作为后发的市场经济国家,我国劳动关系是在计划经济国家用工体制基础上进行市场化改革的一种问题倒逼的必然选择,无论政府还是劳资双方主体,本身都缺乏足够的物质和精神准备,它由此所带来的劳资关系紧张以及精神的空虚迷茫就更为明显。在缺少确定性法律规范的情形下,道德合法性的误区将会导致社会公众的价值观念和道德规范仅仅诉诸劳动者的自然权利。
  基于此,尽管劳动关系对于道德规范和道德标准的要求极为急迫和严峻,但是合法性上存在的道德误区,加剧了非正式规则的负面效应。非正式规则尽管在一定时期内能够起到承担经济和社会发展的功能,但是如果过于强调非正式规则的应用,却可能造成多种法治缺陷{8}。特别是在集体行动正式的制度化规则尚未明确之前,非正式规则的强化,则会导致劳动关系正常的协调制度受到压抑,难以发挥其积极的作用。
  劳动者集体行动在未为法律规定之前属于自然权利而非法定权利。这种权利的行使,一方面,具有劳动者实体权利保障的道德诉求,这体现劳动者集体行动的救济性权利,具有实现实质正义的价值导向。另一方面,因其属于私立救济的范畴,而法律对其基本态度是一般性的禁止和特别情形下的例外,因此劳动者集体行动的道德层面还应当考虑到对社会或者其他方面的影响,亦即社会保护和社会促进的功能如何协调的问题。
  (三)认知层面上合法性的危机阻碍了劳动者集体行动治理的制度化
  在经济社会转型时期,劳动者、社会公众和其他各种利益主体的诉求在不断的形成和分化,价值导向也日益呈现多元化甚至碎片化的局面,劳动者群体陷入认知合法性危机的可能性也在不断增加。
  1.认知层面合法性的危机
  认知合法性的危机主要是指,虽然在形式上获得了心理认知和预期,但是实质上,劳动者的行为并不符合规制合法性和道德合法性的内涵,也包括于此相反的状态,即劳动者的行为同时符合了规制和道德的合法性内涵,但是却并未获得认知合法性。
  从劳动者自身角度而言,对集体行动的认可和支持是非常复杂的,并无统一而毫无异议的一致性,更难以确定某种程度的必然性。集体行动受到多种因素的影响,包括社会心理、理性选择、资源动员、政治过程、文化构造等{9}。在不同的解释框架之下,集体行动的动力机制在很大的差别{10},但是,其核心的问题均在于“潜在的合作者如何相互发出信号,以及如何设计制度以促成而不是破坏有条件的合作”{11}。当前体制和阶段下,劳动者本身对集体行动认知的缺陷极易引发一些非正式规则的负面问题。
  在我国现实的集体行动中,尽管劳动者的行为状态呈现出一定的组织化趋势,形成了一些非正式关系网络,但是其形式较为松散、作用较为有限{12}。现实中劳动者的集体行动多呈现为自发的“野猫罢工”等为正式制度所无法容许的现象。一般情况下,工会并不支持劳动者的集体行动,甚至会与劳动者的自发行动发生冲突。即使部分劳动者能够在权益诉求中形成团结感和忠诚感,但是仍然需要一定的组织支持,特别是代表劳动者利益的工会。“一旦失去组织支持,忠诚感和团结感是不可能长期维系的”{13}。现在来看,劳动者的集体行动并未能够在当代中国社会语境中获得必要的组织支持。对它们的支持,往往表现为态度和观念上的支持,表现为由大众媒体中介了的社会变迁需求的密集表述{14}。
  2.治理制度化的障碍
  劳动者集体行动的形式和实质无法统一结合,劳动者群体所展示给社会公众的现象可能并不仅仅是其行为所展示出的直观感受,很可能还存在更深层次的内容,而这些内容却无法获得合法性的承认或者容忍。劳动者群体主张的某种诉求,没有通过制度化的途径寻求解决,便径行采取集体行动的形式进行维权,尽管其诉求本身具有道德的制高点,但是并不意味着其行为边界可以无限的扩大化。这种认知危机的存在,对于劳动者集体行动合法性的证成是一种缺陷和破坏。无论是对于劳动者群体而言,还是社会公众,它都容易带来认知上的一种混乱,在规则之上不断寻求更高层面的道德论证,为超越既定规则寻求支持,造成法不责众的心理。在这种社会心理驱动的劳动者群体行为之下,行动不断超越规则,主导着合法性的证成,而制度本身对行动的引导作用却逐渐淡化。在多次重复性的行动之后,这种行动的取向便成为劳动者群体的行事规则,最终导致了事后追溯的合法化。
  三、劳动者集体行动合法性问题的根源剖析
  对劳动者集体行动合法性问题的分析,无法避免的就是权利问题。合法性所存在的缺陷,从权利的角度出发,可以得到更为深层次的原因。
  (一)劳动者集体行动的权利定位
  无论是法律规制还是道德层面的合法性,持

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【注释】                                                                                                     
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