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【期刊名称】 《政治与法律》
论罪名生成的方法
【英文标题】 The Method of Generating Charges【作者】 晋涛
【作者单位】 南开大学法学院【分类】 刑法学
【中文关键词】 罪名生成;一条(款)一罪名;罪状;行为类型;以危险方法危害公共安全
【英文关键词】 Generating Charges; One Article (Paragraph) One Charge; Facts about a Crime; Types of Behavior; Endangering Public Safety in a Dangerous Way
【文章编码】 1005-9512-(2018)03-0110-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 100
【摘要】

罪名个数通常应以法条为基本单位,一条(款)一罪名是基本类型,一条(款)数罪名和数条一罪名是例外。罪名与行为类型存在对应关系,有些司法罪名引发质疑就是因为误解了立法规定的行为类型。罪名用语通常取材于罪状,引用罪名、截取罪名和借鉴罪名划分依据是罪名用语对罪状的依赖关系。其中,截取罪名易出现偏离文本、抓错实质的问题。罪名的体系性意味着既要协调好罪名间的关系,也要兼顾整体罪名群的特点。协调性的操作要求结构的一致、用语的统一、内容的呼应。罪名的生成应在科学方法引导下展开,如此才能实现罪名的概括、准确。

【英文摘要】

The number of charges is based on legal provisions. The basic type is that one article (paragraph) contains one charge and the exception is that one article (paragraph) contains several charges and several articles (paragraphs) contain one charge. There is a correspondence between the charge and the type of behavior. Some judicial charges raise doubts just due to the misunderstanding of the type of behavior prescribed by the legislation. The language of charge is usually extracted from facts of the crime and the foundation for differentiating citation charges, interception charges and reference charges is the dependence of the language of charge on facts of the crime. Thereinto, interception charges are likely to deviate from the text and miss the essence of crimes. Being systematic means not only a good coordination of the relationship of the charges, but also good consideration of the characteristics of the whole group of charges. Among them, intercepting charges prone to deviation from the text, lose the substance of the crime. The coordinated operation requires the consistency of the structure, the unity of the language, and the echoing of the content. The generation of charges should be carried out under the guidance of scientific methods, so as to realize the generalization and accuracy of charges.

【全文】法宝引证码CLI.A.1235731    
  
  罪名是刑法学研究中的薄弱环节,通常对罪名的研究多是讨论刑法修正案条款应生成什么罪名,或者就是研究罪名分类、罪名生成原则等问题,虽然这或多或少都会涉及罪名生成的方法,但专门探讨罪名生成方法的理论还很欠缺。罪名生成的方法应以刑法规定为前提,以概括、准确为首要价值,旨在为罪名生成提供具体的操作指南,实现罪名生成的标准化作业。我国最高审判机关通过司法解释命名的468个罪名(以下简称:司法罪名)提供了犯罪的统一性名称,解决了群罪无名、一罪多名的混乱,但是司法罪名也存在诸多需要完善的方面。“关于‘两高’解释所存在的问题,可以概括为‘三不’:不统一、不一致、不尽合适。”[1]“尽管,最高人民法院作为权威机关统一了罪名,这些林林总总的罪名绝大部分同刑法的精神和内涵相一致,也同人们的理解与习惯相吻合,但仔细推敲,却发现错误不少。有些罪名,或曲解刑法的意图,或语意不清,或错用、滥用标点。比如,‘过失以其他方法危害公共安全罪’,既然‘过失’,何来‘以’?又如,‘组织、利用会道门、邪教组织、利用封建迷信破坏法律实施罪’。这一罪名由于错用了标点,语意变得混乱不清。再如,‘传播性病罪’这一罪名,同刑法规定的明知自己患有性病,仍然卖淫嫖娼的构成要件相去甚远。再看,‘非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪’。这一罪名,仅仅因为标点符号有误,‘珍贵’也成了非法收购、运输、出售的对象。”[2]
  我国刑法的整体性修改迫在眉睫,随着罪名法定化呼声的高涨,司法罪名需要系统性修正的迫切性也日益显现,借此契机,罪名写入刑法也具有了可能性。“根据罪刑法定原则,罪名应在刑法中明文规定。因此,立法罪名是必由之路,是理想模式。遗憾的是,从新中国成立到1979年刑法典的诞生,从旧刑法典到新刑法典,从刑法修正案一到刑法修正案七,均忽视罪名的法定化工作。”[3]不论是司法罪名的自我修正与完善,还是罪名法定化的实施,都需要有一套可行的操作方案,从而实现罪名的标准化、可控化。本文从罪名单位的形式基准、行为类型是罪名数量的实质标准、罪名寄居于罪状之内、保障罪名的体系性等四个方面探讨罪名生成的方法。
  一、分则条(款)是罪名个数的基本单位(罪名个数的形式标准)
  直观上,罪刑法条是罪名的载体,罪名在法条中若隐若现,罪名的个数取决于法律的规定,当然也受对行为类型认识的制约。以一条文一罪名的原则、一罪名一罪状的立法模式取代纯粹的罪状描述的立法模式在短期内尚难实现的情况下,即使罪名没能法定化,罪名也应遵循一条(款)一罪名的立法规则,多条(款)一罪名和一条(款)多罪名是极少数例外。
  (一)“条”的含义
  条是成文法中标明了“条”字样的记载文字的单位,在法律中“条”有特定的含义,我国《立法法》明确规定了法律的逻辑层次,该法61条规定:“法律根据内容需要,可以分编、章、节、条、款、项、目。编、章、节、条的序号用中文数字依次表述,款不编序号,项的序号用中文数字加括号依次表述,目的序号用阿拉伯数字依次表述。法律标题的题注应当载明制定机关、通过日期。经过修改的法律,应当依次载明修改机关、修改日期。”“在中国几千年的法律发展史上,成文法的编制体例相对稳定也有所变化,但条是其中重要的且恒定的结构单位。在现行法律文本中,条仍居于重要位置,它形式独特、作用突出。”[4]条是法律的最基本单位,是组成法律的主体和框架。法律可以没有编、章、节、款、项,但不能没有条,一些小型的法律就只有条。如《反分裂国家法》、《中华人民共和国国籍法》等法律就只有条,没有编、章、节等划分。
  刑法中的法条可以划分为罪刑法条和非罪刑法条,非罪刑法条又分为规定性法条、说明性法条和拟制性法条。罪名来自于罪刑法条,罪名并不取材于提示法条与拟制法条,但与它们有着密切的关系。在拟定罪名时,有学者误解了罪名与提示法条与拟制法条之间的关系,在这两种法条中拟定出新的罪名,导致罪名的徒劳增加。例如,“对于《刑法》183条的规定,理论上有人认为这是刑法规定的一个独立的犯罪,罪名为‘虚假理赔罪’”。[5]这是对提示性法条(注意规定)的性质误读,它虽与罪名相关但不创设新罪名。
  一条一罪名限于在条之下没有规定数款的情况,或者虽有多个款,但其他款并不涉及新罪状。一款一罪名是条内有多款,不同的款规定了不同的罪状、显示出不同的行为类型。
  (二)以条(款)为单位作为罪名个数的形式基准
  一个罪刑条文通常是对一个犯罪类型(犯罪构成)的规定,一个犯罪类型(犯罪构成)应该配有一个罪名。“每一条文只能规定一项内容,不能将几项不同的内容包括在同一条文之内;同一项内容最好规定在同一个条文中,通常不能将其分割在几个不同的法条中。”[6]我国刑法典起草者使用法条表述犯罪时,已预设了一个犯罪构成观念,立法者不会把不相干的行为放在一个法条里。起草者的潜意识里就是用一个法条塑造一个犯罪,这也符合基本的认知心理。作为一种形式上的判断,一法条一罪名是立法和生成罪名应坚持的基本逻辑,在没有优势理由的情况下,不应打破一条一罪名的准则。在学理罪名和司法罪名的拟定实践中,存在大量违反一法条一罪名的错误做法,应引起我们的警惕和反思。
  司法罪名未能理清我国《刑法》114条和第115条的关系,没有清晰认识到一条一罪名(一款一罪名)在拟定罪名时的价值,将这两条的规定拟制为放火罪、失火罪、决水罪、过失决水罪、爆炸罪、过失爆炸罪、投放危险物质罪、过失投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪10个罪名。我国《刑法》114条规定:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”第115条规定:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”对比这两条规定可知,第114条规定的是犯罪未遂、第115条是对犯罪既遂的规定,二者的犯罪构成并不相同,根据一条一罪名的准则和法条中“以其他危险方法危害公共安全”的表述,第114条应拟定为以危险方法危害公共安全未遂罪(或者以危险方法危害公共安全罪),第115条第1款应为以危险方法危害公共安全罪(或者以危险方法危害公共安全造成严重后果罪),第2款应为过失以危险方法危害公共安全罪。这样第114条、第115条的10个罪实则应为3个罪名。
  我国《刑法》188条也是一个条款被司法解释拟定了两个罪名,遭到了学者的质疑。“刑法第118条,在本罪中,电力设备也属于易燃易爆设备,而且是与燃气或者其他易燃易爆设备并列的、可选择的对象,即只要行为人故意破坏其中一种对象并危害公共安全的,便成立本条犯罪。司法解释将118条规定的罪状确定为两个罪名的合理性,还是值得怀疑的。”[7]
  我国《刑法》280条之一只有一个罪刑条款,即“使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件”,有学者主张本罪“应确定为‘使用伪造、变造的身份证件罪’和‘盗用他人身份证件罪’”。[8]司法罪名也将其拟定为两个罪名,但只要对“使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件”进行概括,会发现不管是“使用伪造、变造用于证明身份的证件”还是“盗用他人的用于证明身份的证件”都属于使用虚假的身份证件。将本条拟定为使用虚假身份证件罪、盗用身份证件罪两个罪名,增加了罪名数量,也制造了两者之间的对立,本罪应拟定为使用虚假的身份证件罪。可见,在罪名生成的实践中,司法罪名并没有严格坚持一条(款)一罪名的基本准则,导致本该拟定为一个罪名的情况被割裂拟定为了数个罪名。不合理的罪名增加,不仅仅是增加了罪名数量,还带来了罪与罪之间关系认定的复杂性,影响到认识错误理论及数罪认定规则等的适用。
  二、行为类型是罪名数量的实质标准(罪名个数的实质标准)
  对行为类型的判断一方面取决于立法规定,另一方面还取决于我们对犯罪的规范性理解,行为类型是一个被构建的观念,其类型数量受制于刑法的具体规定,也受教义学知识的制约,是一个被解读、被构建的类型学形态。行为类型的构建是罪数理论的一块重要内容,在罪名生成中具有重要价值。
  罪名个数应与行为类型相吻合,否则就会导致罪名与真实的犯罪类型错位。
  (一)行为类型制约罪名个数
  一条(款)一罪名是从形式上审视罪名的,形式在一定程度上可以决定内容。另外,对罪名个数和罪名确定起到重要作用的是法律规定的行为类型。如何判定一个犯罪构成还是数个犯罪构成,有“犯意说(意思说)、法益说(结果说)、行为说、构成要件说”。[9]“构成要件标准说虽说与形式的构成要件论相类似,但并非仅在形式上评价构成要件的该当性,而是将构成要件连同犯意、被害法益、行为等综合的判断,作为构成要件该当数的判断。那意味着,可以说构成要件标准说包含综合说。此外,脱离构成要件,讨论罪数的标准很可能欠缺明确性。”[10]行为类型是被构建的行为框架,类型的结构最终取决于立法规定。即便如此,即使立法设定了行为类型,我们能否准确识别,也是一个问题。识别行为类型存在基本的共识,那就是明显具有类型边际和类型标志的应视为不同的类型,是不同的罪名。例如,故意与过失、实害犯与危险犯是不同的犯罪类型,应视为不同的犯罪。由于我国刑法的立法处理技术的粗糙,从行为类型来看,即使规定在同一法条中也仍属于不同的犯罪,对罪名司法解释时需要正确解读出它们属于不同犯罪,对它们分别拟定罪名。
  第一,抽象危险犯和具体危险犯是两种不同的犯罪类型,即使处在同一法条中,也应当将其理解为不同的行为类型。但在司法罪名中,却存在这种遗憾。“前者,明文要求惹起‘危险’的犯罪是具体的危险犯,后者,法律规定通常具有危险的行为的犯罪是抽象危险犯,无论如何实质的危险的发生作为构成要件要素不变,只不过前者是高度的危险,后者包含比较缓和(危险)的情况。”[11]“它们的区别在于如果一定的危险作为必要就是‘具体的危险犯’,如果一般的危险已经足够就是‘抽象的危险犯’。”[12]我国《刑法》127条针对危险物质和枪支、弹药、爆炸物,分别规定了具体的危险犯和抽象的危险犯。我国《刑法》127条规定:“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的,或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的,……抢劫枪支、弹药、爆炸物的,或者抢劫毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的,或者盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的,……”司法罪名将它们拟定为盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪(第127条第1款),抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪(第127条第2款)。这显然没有认识到“枪支、弹药、爆炸物与危险物质”构成要件的不同,前者是抽象危险犯,后者是具体危险犯,它们是不同的犯罪类型。因此,该条应拟定为盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪和盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪。
  第二,汉语有其自己的表意系统和语法规则,一般来说应该严格按照法条使用的表述文字理解行为类型,但是立法语言有时也会出现表述错误,在刑法发生了表述错误的情况下,司法解释就要采用补正解释的方法还原其本来意义。在立法语言错误的情况下,可以抛开错误用语的“虚假”束缚,依据立法原意和刑法教义学知识“主动”还原出真正的行为类型。我国《刑法》251条规定:“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯,情节严重的,……”“和”的意义表示并列,从立法用语来看,“非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯”必须同时具备才能成立犯罪。全国人大常委会法制委员会发布的《立法技术规范(试行)(一)》第13条第1款规定:“‘和’连接的并列句子成分,其前后成分无主次之分,互换位置后在语法意义上不会发生意思变化,但是在法律表述中应当根据句子成分的重要性、逻辑关系或者用语习惯排序。”根据该规定,这里的“和”属于刑法用语使用错误,“和”应解释为“或者”才符合立法原意。“第251条规定的‘宗教信仰自由和少数民族风俗习惯’,第256条规定的‘选举权和被选举权’,该两条使用了‘和’字分别连接其不同的犯罪对象,这里应该说是立法中对连接词的误用。以第251条规定为例,如果使用‘和’字连接,则表示两种对象,即宗教信仰自由与少数民族风俗习惯的累加,行为只有同时侵害这两种犯罪对象才构成犯罪。然而从两种对象来看并无内在的联系,分析立法原意也并不会要求行为必须侵害两对象才构成犯罪,而应该是列举性对象,侵害其中一个对象就构成该条犯罪,因而,这里的‘和’是‘或者’的误用,应该认为上述两条亦为列举并列式条文。”[13]由此,司法罪名中的非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪完全尊重了行为类型,避免了盲目依据刑法文字所带来的风险。第三,在同一法条里,如果是性质完全不同的行为,就应当视为不同的行为类型,司法解释中确定罪名时应将它们规定为不同的罪名。我国《刑法》358条第1款规定:“组织、强迫他人卖淫的,……”很显然本条规定的是简单罪状,这个简单罪状其实不简单,因为组织卖淫与强迫卖淫并不属于一个类型。组织卖淫属于侵害性风俗的犯罪,其以被卖淫人的同意为前提。强迫卖淫虽然也侵犯了性风俗,但那是本罪的附属法益,真正法益是他人的性自主权。“从犯罪构成的角度,强迫妇女卖淫的行为完全符合强奸罪的犯罪构成,行为人实际上构成强奸罪的间接正犯,或者至少是强奸罪的共犯。”[14]强迫他人卖淫与强奸罪、强制猥亵、侮辱罪是竞合关系,正因为与组织卖淫罪属于一类犯罪,所以司法罪名将它们分别拟定为独立罪名,正确反映了我国《刑法》358条第1款的规定。
  (二)以条(款)作为罪名个数单位的例外
  “刑法也有其内在的科学性,其逻辑、结构、内容、体系乃至立法技术的发展、变化都有其自身的规律。尤其是在一定的社会背景下,受社会观念、经济、文化等因素的影响,刑法的这种内在规律更是无法逆转,必须在刑法立法中加以考虑。”[15]刑法规定了非常庞杂的内容,特别是我国采用统一的刑法典编纂体例,原来的单行刑法和行政刑法的内容都融入了刑法典。由于规制的内容多、范围广,刑法出于表述精炼、归类清晰、强化对比等方面的考虑,将类型相近的犯罪构成放在同一条款中也很普遍。此外,为了强化认知,也会在一个犯罪构成内部对某个行为类型做了独立规定,乃至在一条内部存有多个行为类型。为了保证刑法典的多元性和明确性,一条(款)一罪名作为通例的同时,一条(款)数罪名和数条一罪名的存在有其客观性。
  1.一条(款)数罪名
  刑法未对罪名法定化,一个条文规定了一罪名还是数罪名,往往争议激烈,但可以肯定的是,故意犯罪和过失犯罪、结果犯和危险犯是不同的行为类型,即使在同一条文中也应成立独立的犯罪。故意和过失在刑法中一条(款)数罪名并不少见,司法罪名也将它们拟定为不同的罪名。例如,国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪(第168条),故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪(第398条)、滥用职权罪、玩忽职守罪(第397条),执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪(第399条第3款),故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪(第432条)。有些司法罪名并没有重视条文中故意和过失类型的并存,错误的将它们拟定为了一个罪名。据此,交通事故罪(第133条)应为交通事故罪、交通肇事逃逸罪;食品监管渎职罪(第408条之一)应为食品监管滥用职权罪、食品监管玩忽职守罪;擅离、玩忽军事职守罪(第425条)应为擅离军事职守罪、玩忽军事职守罪。
  2.数条(款)一罪名
  我国刑法典制定时刻意强调某一类型或者对某种情况进行了拟制,就对某一类型在其他条款中另外做了再次或者特别规定。数条一罪名在罪刑条款中并不多见,这种情况多存在于拟制条款。刑法中存在大量的法律拟制,这些罪刑拟制条款与原罪名法条之间存在着数条(款)一罪名的关系,除了法律拟制之外的数条一罪名应尽量避免。拟制之外的数条(款)一罪名存在诸多弊端,诸如罪名的辨别成本增加、数个条文之间的实质关系难以分解、数条规定的必要性存疑等等。例如我国《刑法》388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”第385条规定了受贿罪,第388条规定的是斡旋受贿行为,也是一种受贿行为,立法者担心法律适用者不能辨别翰旋受贿行为的受贿性质,便于第388条做了特别规定,这样,第385条与第388条共同规定了受贿罪。同样,我国《刑法》394条规定:“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”第394条是对第382条贪污罪类型的扩展,这两条共同规定了贪污罪。
  (三)司法罪名对行为类型的违反
  司法罪名中存在将数个行为类型当作一个类型或者将一个类型当作数个类型,没有准确识别出行为类型的情况并不鲜见。诸如,我国《刑法》133条之所以存在解释论上的诸多困惑,就是将过失犯罪和故意犯罪错误地当成了一个过失犯罪所导致。该条理解为交通事故罪和交通逃逸罪两个罪名或者交通事故罪、交通逃逸罪和交通逃逸致死罪三个罪名,诸多问题就迎刃而解。“将交通事故罪定位于过失犯罪,将交通逃逸罪和交通逃逸致死罪定位于故意犯罪,还有利于与司法解释的协调。把‘交通肇事逃逸致人死亡罪’作一个独立的罪名,符合该种行为的主客观特征,与这种行为的客观实际相符,也符合最高人民法院对这种行为作出的司法解释。同时,可以解决理论上关于‘因逃逸致人死亡’的主观罪过的争论,防止出现故意犯罪与过失犯罪定相同罪名的逻辑矛盾,解决交通肇事后逃逸致人死亡行为的共同犯罪问题,不至于出现共同过失犯罪这一与法律规定相悖的结论。”[16]换言之,“从理论上讲,完全应该将肇事逃逸和逃逸致死命名为单独的罪名,不仅指使他人逃逸而致人死亡的能成立共犯,指使他人肇事逃逸的也能成立共犯,从而避免受到过失犯不能成立共犯的指责”。[17]
  如前所述,我国《刑法》114条原本只规定了以危险方法危害公共安全未遂罪,却被司法解释分别拟定为放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪;我国《刑法》115条规定的以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪,也被司法解释分别拟定为5个罪名。
  以下司法解释对我国《刑法》的规定所拟定的罪名中也存在罪名个数错误:116条应为破坏交通工具罪,第117条应为破坏交通设施罪,第118条应为破坏易燃易爆设备罪,第119条第1款应为破坏交通工具、交通设施、易燃易爆设备罪,第119条第2款应为过失损坏交通工具、交通设施、易燃易爆设备罪,第124条应为破坏公用电信设施罪、过失损坏公用电信设施罪,第128条第2款应为公务用枪人员出租、出借枪支罪,第128条第3款应为配置枪支人员出租、出借枪支罪,第151条第1款应为走私武器、弹药、核材料、伪造的货币罪,第151条第2款应为走私文物、贵重金属、珍贵动物及其制品罪,第237条应为强制猥亵罪,第270条第1款应为侵占罪,第270条第2款应为侵占脱离占有物罪,第277条第1款应为妨害公务罪,第277条第2款应为阻碍人大代表执行职务罪,第277条第3款应为阻碍红十字会人员履行职责罪,第277条第4款应为阻碍执行国家安全工作任务罪,第291条之一第1款应为故意传播虚假恐怖信息罪,第320条应为提供伪造的出入境证件、出售出入境证件罪,第323条应为破坏界碑、界桩、永久性测量标志罪,第

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