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【期刊名称】 《法学家》
论基本权利的竞合
【英文标题】 On Concurrence of Basic Rights【作者】 林来梵 翟国强
【作者单位】 浙江大学【分类】 公民权利
【中文关键词】 基本权利竞合 规范结构 保障领域 核心接近理论 违宪审查
【英文关键词】 overlapping of constitutional rights;structure of norm;scope of rights;central scope doctrine;constitutional review
【期刊年份】 2006年【期号】 5
【页码】 59
【摘要】

由于基本权利规范的特殊构造与基本权利宪法案件的复杂性所致,一个基本权利主体的一个行为可能同时被数个基本权利所保障而构成基本权利的竞合。厘定基本权利的竞合关系是宪法案件进一步思考的先决问题之一;对于不同的基本权利竞合类型,可以分别采取特别法排除普通法、推定权利优先、核心接近理论等方法,最终确定案件系争行为究竟属于何种基本权利保障领域中。

【英文摘要】

On account of the special structure of constitutional rights norm and the complexity of constitutional rights case,a certain action of constitutional right-holder may protected by more than one constitutional rights norm,namely the overlapping of constitutional rights.It is one of the previous questions of reasoning on constitutional rights case.Various doctrines can contribute to various types of overlapping of constitutional rights,such as lex generalis to lex specialis doctrine,preference of derivative constitutional right doctrine,central scope doctrine,etc.Consequently,the disputed action of constitutional rights case can be subsumed to a certain constitutional right norm.

【全文】法宝引证码CLI.A.1109532    
  一、引言:界说与交待
  基本权利的竞合(Grundrechtskonkurrenz),是德国流的现代宪法理论所关注的一个重要课题,一般指的是某个基本权利主体的一个行为同时为数个基本权利所保障,[1]由此在宪法案件中,单一的基本权利主体向国家主张同时适用几种基本权利规范的情形。[2]而从基本权利受侵害的角度视之,基本权利的竞合则指的是,某种公权力措施对基本权利所构成了的侵害,是否有不同的基本权条款可供适用与衡量。[3]
  在其他部门法领域,案件事实与法规范之间的紧张也同样会导致在法适用时发生类似的竞合关系。比如在民法领域的请求权竞合、刑法领域的法条竞合和想象竞合。同理,在宪法领域,当发生基本权利受到国家行为之侵害的争议,从而涉及基本权利的救济时,要判断基本权利确实是否受到侵害,并进而作出具体的宪法判断,首先就需要确定基本权利的保障领域与案件事实构成间的相互关联,并将案件的事实涵摄到相应的基本权利规范之下。但是,现实生活中的宪法案件事实纷繁复杂,且经常以混合形态出现,其往往并非按照某一基本权规范所设定的“典型的”事实构成发生,因而产生基本权利的竞合问题。为此,对基本权利规范的内涵进行具体的界定,解决基本权利的竞合问题,乃是规范宪法学的重要课题之一。
  二、基本权利的规范结构与基本权利的竞合
  (一)基本权利竞合在宪法案件思考步骤中的定位
  现阶段,建立违宪审查制度之必要,业已成为当下中国理论界与实务界的共识,而违宪审查的合法性的重要来源是尊重和保障宪法所确认的基本权利,审查机关对于基本权利的保障正是违宪审查制度正当性的重要条件;[4]反之,违宪审查的主要功能之一,也必然是被定位于基本权利的宪法保障。盖所谓宪法案件,主要也是宪法权利救济案件(constitutional rights case),违宪审查机关的审查过程也主要是围绕基本权利推理论证为核心而展开的宪法判断。[5]
  一般而言,如果在具体的案件中适用基本权利规范进行宪法推理以获得具体的宪法判断,则其论证过程体现为如下三个步骤:
  (1)首先,明确权利主体的行为究竟处于何种基本权利之保障领域,从而将案件事实涵摄至特定的基本权利规范之下,断定涉及何种具体基本权利受侵害的问题。具体而言,一方面分析可能涉及的基本权利所保障的对象、行为与状态等要素,同时分析具体案件的事实是否符合该基本权利保障领域的构成要件;如此“目光往返流转于”[6]宪法规范和案件事实之间,最终确定系争行为究竟涉及何种基本权利。
  (2)其次,在确定系争的基本权利后,再进一步界定该基本权利保障领域内的法益,是否受到国家行为的侵害、剥夺或限制。
  (3)最后,再根据宪法所允许的限制范围或审查标准,进行分析与说理论证,以确定是否有阻却违宪的事由(法律保留、比例原则等),而后获得合宪与否的结论。
  总之,基本权利案件宪法判断的这三个审查步骤,可简化为如下三个对象的确定:保障领域一限制(侵害)→合宪事由(违宪阻却事由)。[7]
  如上所述,判断基本权利是否受到侵害的第一步是确定基本权利保障领域与案件事实构成之间的关联,[8]即须断定案件中的基本权利主体符合哪一基本权利的构成要件,以确定究竟适用哪一项基本权利规范。但是,在具体案件中对基本权利的范围进行确定时候,系争的基本权利可能不止一项,当案件中的行为分别可以被多个基本权利规范所涵摄的时候,便会产生基本权利的竞合问题。
  在第一步确立案件事实与初步保障领域的对应关系时,就需进入“目光往返流转于”案件事实与基本权利规范之间的过程,由此可能会遇到选择适用互相竞合的基本权利规范的难题。面对基本权利主体所主张的数种不同的基本权利,首先需要审查当事人的具体的主张符合哪一项基本权利的构成要件,再据此分别采取不同的审查标准做合宪与否的判断。[9]
  (二)基本权利的初步保障领域与基本权利的确定保障范围菊花碎了一地
  “宪法以保障基本权利为价值核心”几乎已经成为一项“宪法公理”,但究竟基本权利在具体案件中如何受到宪法保障呢?是否只要是宪法确认的基本权利就绝对的、确定的受到宪法保障呢?对于这个问题做出肯定回答的是“实质保障范围说”。[10]根据此说,每一项基本权利的实际保障范围,自始已经确定于保障领域中,据此只需检验系争行为是否属于该领域,即可确定是否受到宪法保障。此说属于典型的“全有或全无”的纯规则论证模式,[11]这种理论运用在基本权利案件的思考步骤上,上文所述的三个步骤即简化为:系争行为是否属于该项基本权利的“保障领域”。这种规则式的论证模式在逻辑上只有两种论证形式,即:如果系争行为处于基本权利的保障领域内,则受宪法保护;反之,则不受宪法保护。
  实质保障范围说将基本权利的保障领域与基本权利实际确定的受宪法保护的范围合而为一,由此所导致对基本权利的保障领域(构成要件)进行规则式的论证会导致宪法判断的简单化,从而无法对未来的基本权利案件保持开放。而且该论对“保障范围”概念的过度依赖同样也无法避免解释过程中恣意的进行概念限缩;另一方面,也可能在基本权利规范体系的形成过程中“自限后路”,封闭基本权利法释义学的体系,限制宪法未列举权利的推定。
  由于规则式论证无法提供一个动态的论证框架,宪法权利理论一般对基本权利的初步保障领域与基本权利确定保障范围加以区分。根据Alexy的宪法权利理论,对于基本权利的保障领域的界定只是提供一种初步保护的法益领域,即符合基本权利保障领域内的事项、行为应当受到初步的保障,但并非意指任何处于保障领域内的行为不受任何限制的绝对保护。据此,一行为是否受到实际的保护,尚需对该基本权利规范与限制的规范之间进行利益衡量后确定。质言之,尚需考虑针对基本权利的各种动态的公权力限制行为是否合宪。对保障领域的确定仅仅是为了界定静态的法益领域,而对于基本权利是否受到确定性的保护仍需进一步判断是否有其他合法正当的限制。换言之,基本权利的实际保障范围的确定不仅仅取决于初步的法益领域,而且取决于限制的规则。[12]Robert Alexy指出,当案件系争行为落入保障领域内,从而符合宪法权利的构成要件的时候,宪法保护的实际效果不一定就发生,而只是产生初步的可能性保障,进而国家对这种行为的限制只是初步推定的禁止。[13]据此,由初步保障领域和实际保障范围的区分在逻辑上可能导出以下四种论证形式和两种论证结果,[14]根据Alexy的归纳可列表如下:
  [附表1]
  ┏━━━━━━━━━━━━┳━━━━━━━━━━━━┳━━━━━━━━━━━┓
  ┃ 是否属于保障领域之内 ┃是否受到合法正当的限制 ┃ 是否受到确定的保护 ┃
  ┣━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━┫
  ┃  是         ┃  是         ┃  不保护      ┃
  ┣━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━┫
  ┃  是         ┃  否         ┃  保护       ┃
  ┣━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━┫
  ┃  否         ┃  是         ┃  不保护      ┃
  ┣━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━┫
  ┃  否         ┃  否         ┃  不保护      ┃
  ┗━━━━━━━━━━━━┻━━━━━━━━━━━━┻━━━━━━━━━━━┛
  (三)基本权利宽泛的保障范围与基本权利竞合根据上述初步保障领域与确定保障范围的区分,对初步保障领域应当采取相对宽泛的解释。采纳这种保障领域的相对宽泛的解释可以将较多的行为、社会生活领域纳入宪法层次的考量,防止对基本权利进行恣意的侵害,并课予国家在对基本权利的限制的场合负有充分论证的义务,从而更大程度的保障基本权利。在宪法案件中,相对宽泛的保障领域理论构建的论证模式也可容纳更多的政策考量,从而淡化司法违宪审查的“反多数难题”。[15]
  对于基本权利的(初步)保障领域的理解,学说上虽然也曾有狭义解释与宽泛解释之争,但相对的宽泛说居于通说地位。[16]而从世界各国的宪法实践看,违宪审查机关多采用基本权利保障领域的宽泛说。德国联邦宪法法院在早期的“艾菲尔事件”[17]以及其后的“森林骑马案件”、[18]“机场噪音案件”、[19]“政治性街头游行案件”[20]之中,宪法法院对于“人格发展自由”、“学术自由”等基本权利保障领域采纳了宽泛说。而与此相类似,通过对宪法明示的基本权利条款做扩大解释,美国联邦法院也将许多行为纳入基本权利的保障领域内。[21]
  如上所述,宪法所确定的每一种基本权利都有一定的(初步)保障领域(scope);凡是属于初步保障领域内的行为或法益受到宪法初步的保障,各个不同的基本权利规范所保障的生活领域各不相同。[22]而作为一个体系,由一种基本权利规范类型过渡到另一基本权利规范类型,即各基本权初步保障领域之间绝非黑白分明,而是存有“欠缺精确界限的中间地段”。[23]各基本权保障范围之间绝非毫不相干,而是相互配合构成一个绵密的基本权利的保护网。对此德沃金就曾指出:“宪法的基本权利条款并不是一系列各不相连的法律补救措施,宪法基本权利也并非独一无二的标示在宪法的条款内的,条款之间毋宁会存在相互重叠的部分。”[24]正是这些重叠部分增加了不同基本权利之间的“摩擦系数”和“竞合指数”,从而使得基本权利的竞合成为宪法判断的一个难题。
  三、基本权利竞合的分类
  由于基本权利竞合的产生场合主要在于基本权利受到侵害并运用宪法学方法进行“宪法判断”的时候。因此对于基本权利竞合关系的厘定,则是构建基本权利的法释义学的重要组成部分。但由于宪法案件的事实与宪法规范之间的张力,基本权利竞合有许多不同的表现形式。为此,有必要对于不同的基本权利竞合按照一定标准划分为不同的类型。而关于基本权利竞合的分类,学界主要观点有二:
  (a)基本权利竞合关系可以分为真正的基本权利竞合关系(又称想象竞合)以及非真正的基本权利竞合关系(又称法律竞合、法条竞合)两种类型。前者是指一项宪法上的行为或法益同时属于数个基本权利的保障领域,后者是指基本权利规范中有普通法与特别法的关系而产生的竞合。(b)基本权利竞合关系可以分为实质竞合(具体竞合)和想象竞合(抽象竞合):实质竞合是基本权利主体所主张的各项基本权利,其要件都可以分别成立并独立存在;想象竞合是主张的数个基本权利之间是相互交错或完全重叠的。[25]
  以上两种观点都是以基本权利主体可以同时主张数种基本权利为竞合的典型,所不同的是(a)、(b)对于“想象竞合”关系的认定却是南辕北辙。相比较而言观点(b)的认定可能更符合法学理论的通说。因为,在法律上所称的“想象竞合”一般是指“想象上的竞合”,属于可认定为“或者A或者B”的“择一”的竞合。[26]而观点(a)将同时可以主张不同基本权利的竞合的“不仅A,而且B”的关系认定为“想象竞合”,显然不符合一般法学意义上想象竞合的特征。根据法解释学的一般理论,想象竞合是不同于“规范竞合”的另外一种复杂情形,[27]而(b)所指的想象竞合显然是指规范的竞合(即通常所指的法条竞合)。鉴于任何宪法案件最终必然涉及到不同规范之间的适用选择问题,所以在终极意义上,所有的竞合都可以称为“规范竞合”,因此,宜以“规范排除的竞合”[28]来代替(b)所谓的规范竞合(想象竞合)。(a)、(b)所指的第一种类型,即可以同时分别主张数个基本权利受到侵害的情形,若借鉴民法上的请求权聚合的理论[29]称之为“基本权利的聚合”,则可更恰当的描述该类型的特征。因此,基本权利竞合的类型可作如下初步分类:基本权利的聚合与规范排除的竞合。基本权利的聚合即指基本权利主体所主张的各项基本权利,其要件都可以分别成立并独立存在;因此在案件中当事人可以同时主张竞合的所有基本权利受到侵害。比如,国家以侵入住宅的方法扣押住宅以外的其他财产就可能同时造成两种基本权利受到侵害:住宅自由和财产权。基本权利规范排除的竞合是指一个宪法基本权利主体的一个行为同时被数个基本权利条款所保障,数个基本权利之间有相互交错或重叠之处,因此在适用基本权利规范时只适用其中一个基本权利规范而排除其它基本权利规范的适用。比如,宗教结社行为可以同时被宗教信仰自由和结社自由涵摄,却只

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