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【期刊名称】 《法学家》
从英法劳动法判例看劳动法上的忠实义务与竞业限制条款
【副标题】 对我国《劳动合同法》规范竞业限制行为的思考和建议
【英文标题】 Obligation of Faithful Service and No—competition Clause:What it Means in British and French Labor Law Jurisprudence
【作者】 郑爱青【作者单位】 中国人民大学
【分类】 劳动与社会保障法
【中文关键词】 忠实义务 竞业限制条款 英法劳动法判例 中国劳动合同立法
【英文关键词】 obligation of faithful service;no—competition clause;British and French labor law jurisprudence:Chinese legislation of employment contract
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 138
【摘要】

竞业限制问题是正在制定中的《劳动合同法》应规范的内容之一。单位对劳动者再就业。进行的竞业限制行为和劳动者的忠实义务之间存在何种关系,他们各自和保守商业秘密之间的关系如何看待,以及竞业限制行为的理由、合法性条件如何确定等问题,是《劳动合同法》正确规范竞业限制行为不可回避的考虑因素。本文提出,劳动者的忠实义务和竞业限制条款是两个含义不同的概念,两者来自不同的法律目标:前者是劳动法律关系的特征所要求的,而后者则是在保护公共利益、保护劳动自由权和公平竞争原则之间寻求平衡的结果。在区分了相关的基本概念的含义之后,文章结合英法两国劳动法判例的分析,对竞业限制条款的有效条件、履行和相应的违法责任进行了阐述,并对我国《劳动合同法》中的竞业限制立法和相关司法提出建议。

【英文摘要】

No—competition clause is one of the contents of Employment Contract Law of China in draft now,To make the draft law more rational,it is unavoidable to clarify the distinction between the no—competition restraint demanded by the employer to employee and the obligation of faithful service imposed to employee,to answer what kind of relation is between no.competition clause and obligation of faithful service,and to find their respective interaction with the general demand of keeping commercial secret of employer.The author advances there are indeed differences between the meanings of obligation of faithful service and no—competition clause.They have different legal objectives:the first one is the essential demand of the character of labor relation;the second one is the result of a balance pursuit between two fundamental principals:the protection of public interest and employment right,on the one hand;and fair competition,on the other hand.Having distinguished the meanings of concerned concepts,the author combines English and French jurisprudences in the field,examines the validity and the ution of no—competition clause,the responsibility of breach of the clause,advances at last,the propositions to Chinese legislation and judicial practice in the field.

【全文】法宝引证码CLI.A.1109492    
  
  近年来,由于职工“跳槽”给原单位造成利益损失而引发的劳动争议,日益引起了人们对劳动法上的竞业限制条款的关注。我国很多地方性劳动合同立法也都对此做了规定,正在制定中的《劳动合同法》也需要对用人单位的竞业限制行为进行规范。笔者认为,在规范竞业限制时必须将相关的基本概念加以区分,以便立法规范能够更加明确,并杜绝或减少对执法实践带来的困惑。本文从对相关的基本概念的辨析人手,分析劳动者的忠实义务、企业的竞业限制行为和保守商业秘密之间的关系,并结合英法两国劳动司法判例的分析,对竞业限制条款的有效条件、履行和相应的违法责任进行阐述,以期对我国劳动合同立法和相关的司法实践有所启发。
  一、忠实义务与竞业限制含义之辨析
  劳动法上的忠实义务与竞业限制[1]两个概念既有联系又有区别,适用范围既有交叉又有各自的独立性。学界和立法界对两者的认识仍然存在差异。例如有学者把竞业限制条款作为忠实义务中的保密义务来对待,[2]上海和北京关于劳动合同的条例中都规定当事人可以约定保守商业秘密的条款,[3]实际上这些条款应为竞业限制内容。因此,有必要对涉及保守秘密的忠实义务和竞业限制进行区分,以便对竞业限制进行合理的规范。
  从共同点看,他们的目的都是为了保护雇主(单位)的商业秘密和重要经营信息,从而保护雇主的合法利益,禁止因员工泄密而产生不正当竞争。从不同点看,主要有二:一是两者作用的阶段不同,忠实义务在劳动关系存续期间对劳动者具有约束力,而竞业限制则是在劳动关系结束后对劳动者的再就业进行限制;二是两者存在的合法性所依据的理论不同,前者是劳动法律关系的特征所要求,而后者则是保护劳动者从业自由原则和公平竞争规则之间博奕的结果。
  1.劳动者的忠实义务:不属于协商条款,劳动法律关系特征决定的基本义务
  “从属性”是劳动法律关系区别与民事法律关系的最基本特征,[4]即劳动者是作为单位集体劳动中的一员参加劳动,在劳动中服从单位或雇主的统一指挥和管理。这种组织上和人身上的“从属性”法律关系的事实前提则在于劳动者的劳动是一种“为他人利益的薪金劳动” (为了雇主的利益而劳动)。劳动者既不享有经营利润也不承担经营风险,只是以自己的劳动换取劳动力的价值——工资。这种“为他人利益的薪金劳动”不同与自我雇佣的自由职业者的劳动,它要求劳动者在劳动中必须服从雇主(单位)的指挥和领导,对雇主的财产负有诚实使用的义务,并且不得对雇主的利益造成损害。而在为自己利益的自我雇佣劳动中,这些要求就没有必要。可见,劳动者对雇主(单位)的忠实义务是劳动法律关系特性的必然要求,是每一个参加该集体劳动的劳动者都应承担的义务,是不可协商的内容。
  劳动者的忠实义务包括三项内容:一是服从义务,即在劳动过程中_服从单位或雇主的统一指挥和监督;二是保密义务,即不得泄漏单位或雇主的商业秘密;三是增进义务,即应以谨慎的态度对待劳动,如爱护生产材料和设备等。[5]在以罗马法为法律制度基础的国家,劳动者的忠实义务是得到普遍认可的。德国劳动法认为劳动者的忠诚义务分为服从义务、守密义务和勤勉义务。[6]英国普通法认为,雇员不得从事有害与雇主利益的活动,雇员对雇主负有忠实的义务、服从指令的义务、雇佣期间对雇主财产保有合理的关爱义务、与雇主保持相互信任的义务和合作义务,并确认这些义务构成劳动合同的默示条款,劳动者如有违反就可以被合法解雇。[7]法国劳动法典明确规定“劳动合同遵守普通法规则”,[8]即认可雇员对雇主负有忠实义务。
  忠实义务的内容之一就是劳动者要保守雇主(单位)的商业秘密。它要求每个劳动者在劳动关系存续期间不得以任何方式泄漏雇主的生产经营秘密使雇主的利益受损,既包括不得进行在职竞业,即不得在任职期间,在有竞争性的单位(雇主)兼职,也包括不得以其它方式将雇主的商业秘密或重要经营信息公布、泄漏他人。因此,单位(雇主)无需就劳动者在职期间保守商业秘密进行特别约定,因为劳动者应当履行的基本义务——忠实义务中就涵盖了劳动者必须保守商业秘密的义务。单位(雇主)应当和劳动者恰恰需要协商约定如何在劳动者离开单位(雇主)后保守商业秘密的问题,即竞业限制问题。
  基于这样一种对劳动者忠实义务的理解,可以得知,忠实义务并不是要求劳动者只能为一个单位(或雇主)工作。忠实义务本身并不一定排斥多重劳动关系,它与劳动者合法的兼职并不矛盾,只要劳动者所兼职的单位不具有竞争性就不构成对其忠实义务的违反。
  我国劳动法学界在理论上对劳动者的忠实义务基本上是认可的,[9]但是,立法上是模糊的,一方面规定劳动者要“遵守劳动纪律和职业道德”(《劳动法》第3条),另一方面,仍然把保密事项视为当事人约定事项(《劳动法》第102条)。[10]对劳动者忠实义务缺乏认识,在地方立法上也有所体现。例如,《上海市劳动合同条例》第9条第1款规定的“当事人可以在合同中约定的保守用人单位商业秘密的有关事项”,《北京市劳动合同条例》第13条规定的约定事项中也包括了“保守商业秘密”一项。笔者认为,这两个地方法规的这两处规定应理解为对特定的掌握商业秘密的职工的竞业限制内容,由当事人协商确定,而不是作为职工忠实义务内容之一的、不得由当事人约定的保密义务。由此可以看出,由于对忠实义务缺乏认识,相应地带来了立法概念使用上的混乱。
  实际上,保守商业秘密是最终目的,忠实义务和竞业限制是两种适用于不同情形下的达到这一目的的方法或手段,不得混同。法小宝
  2.竞业限制:属于协商条款,是解决公民劳动权、从业自由权和公平竞争市场规则之间冲突的需要
  劳动者在解除或终止了劳动合同后即获得了重新就业的自由,这是法律确认和保护的公民基本权利和自由之一——劳动的权利和自由。然而,这一公民基本权利和自由的行使,在实践中有可能造成不正当竞争,即劳动者离开原单位(雇主)后,把从原单位(雇主)那里得到的商业秘密运用到新单位(雇主)的工作中,从而与原雇主形成不当竞争,给其带来利益损失。因此,这里就产生了一个矛盾:既要保护劳动者的劳动就业权利,又要维护平等竞争的市场法则。如何在两者之间寻求一个平衡点?解决的办法就是在劳动者和单位(雇主)之间签订竞业限制条款(或协议)。
  所谓竞业限制条款(或协议),就是劳动者和单位(雇主)经协商达成的关于掌握商业秘密或重要经营信息的劳动者终止劳动关系后,在一定时间、地域和职业范围内不得从事与原单位(雇主)有竞争性的职业活动的书面约定,包括不得自营、不得受雇于与原单位(雇主)有竞争性的业务活动。承担此义务的劳动者应当从单位(雇主)那里得到合理的经济补偿。
  竞业限制问题属于当事人协商的内容,法律上对其明确规定的做法少见。例如,英法两国劳动成文法对此没有明文规定,这方面的基本原则和规范主要是通过一系列司法判例建立起来的。两国劳动法判例基于对公共利益和基本权利的考虑对竞业限制一般采取谨慎认可态度,即对其合法性设定较严格的条件。
  竞业限制是对劳动者从业自由权的直接限制。从业自由与贸易自由相联系,因而,几乎在整个19世纪,英国判例以保护贸易自由为由反对对从业自由加以限制。19世纪末和20世纪初的英国判例开始对竞业限制条款实行严格条件认可制,即一般情况下该条款无效,除非是出于对雇主利益的必要保护和阻止不正当竞争的需要,并且是在有限的时间和地域范围内适用,同时不能剥夺劳动者利用其技能工作的权利。[11]现代英国劳动法判例仍然认为,雇主与雇员订立的竞业限制条款并不因订立行为自动生效,雇主必须举证该条款的订立具有必要性。[12]
  法国判例对竞业限制的态度经历了一个从确认其“原则上是合法的”到“原则上是不合法的”(即合法属于例外)谨慎过程。最早的判例是法国最高法院在1967年5月8日Bedaux一案,最高法院首先确认了该案中的竞业限制条款的合法性,认为只有在对劳动权的行使带来严重影响时才是无效的。[13]到上个世纪90年代,伴随着劳动法领域内人权保护的加强,法国最高法院在1992年5月14日Godissart一案的判决上出现态度的转变:对劳动自由进行限制的条款,只有在特殊情况下才是可以接受的,如它们对于保护企业的合法利益是不可或缺的。[14]这一态度在2002年7月10日Barbier一案的判决中得到进一步强化,该判例提出了竞业限制条款合法性应具备的四个条件:保护企业合法利益所必需;在时间和地域范围内进行限定;保留雇员根据其培训和经验再从业的可能性;雇主支付雇员经济补偿金。[15]法国最高法院2002年最新判例显示,对竞业限制条款合法性的严格认定基于以下理由:该条款不仅是对劳动自由权利的侵犯,而且也是对从业自由权利的侵犯,甚至还应当考虑到对竞争自由原则[16]的限制。[17]有学者明确指出,对竞业限制条款的严格司法监督从一个侧面反映了法国当代法对“基本权利和自由”的重视。[18]
  由此可见,英法劳动法判例在竞业限制问题上把公共利益的需要、劳动权利和自由、从业自由视为应当得到优先保护的原则,认为对他们的限制只有在特定情况下才具有合法性。即在这些基本利益和原则面前,公平竞争原则的维护是附条件的、从属的。如此可知,竞业限制条款背后所保护的利益并不是处于同一保护层次,而是有主有次。
  从上述对两个概念的内容辨析来看,忠实义务是劳动法律关系的特性所要求的,适用于处于劳动法律关系中的所有在职劳动者,是对他们在职竞业的禁止和在职保守秘密的一般要求。而竞业限制条款或协议则是适用于特定的劳动者在其终止了某一劳动法律关系后再择业的限制。竞业限制条款并不是如有些作者认为的是基于职工的忠实义务,[19]它是在公民劳动自由权利、从业自由权利原则与公平竞争市场法则冲突下,寻求最大化地保护劳动者利益的一种法律途径。
  二、竞业限制条款的有效条件
  既然竞业限制条款是由当事人协商约定的,这里就存在一个如何判断其有效性的问题。从英法两国司法判例和我国的立法和司法实践来看,一项竞业限制条款是否有效,应当从以下方面进行判断:
  1.适用职工主体上的限制
  从上述概念的辨析中知道,忠实义务和竞业限制条款的适用对象不同。忠实义务对全体职工有约束力,而竞业限制条款只能适用于部分职工,即那些掌握着或者根据职务可能接触到单位(或雇主)的商业秘密的职工。如果将单位的全部职工都纳入到这一条款中,就违反了设立它的初衷,直接侵犯了绝大多数劳动者的劳动自由权。竞业限制条款约束的对象,一般是指高中层管理人员、专业技术人员、研究开发人员、产品销售人员和有关的文秘档案人员等。对于其他不必要限制的职工,即使订立了该条款(往往职工被迫接受),也应当认定为无效。
  英法判例对竞业限制所持的谨慎态度启示我国立法者应在《劳动合同法》中对当事人约定的竞业限制条款的合法性进行限制性规定,防止雇主滥用该条款侵犯劳动者的合法权益。一般来说,要根据职工的职务等多种因素来确定该条款的适用范围。国际上的通行做法是由当事人协商约定,作为劳动合同的附件,或者由劳资双方团体在集体协议中约定。我国《劳动合同法》则需要对该协商条款的适用主体进行明文规范,因为我国目前没有实施得力的集体谈判制度,劳动者和单位之间的约定往往因为劳动者的弱势地位而成为劳动者被迫接受。
  2.适用客体上的限制
  这是指竞业限制条款所保护的是原单位(雇主)具有的商业秘密,并非劳动者个人所具有的信息和能力。这里的关键问题是,如何判断某一职工掌握或可能接触到的,甚至泄漏的信息是一般技术还是单位的商业秘密。
  具体来看,商业秘密可以是专利、特殊工艺或配方、营销策略、客户名单等单位所特有的重大经营信息。我国《反不正当竞争法》中的商业秘密是指“不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取措施的技术信息和经营信息”。这一定义无疑有助于区分商业秘密与一般的信息资料。但是,具体应用到分析一个劳动者所具备的知识和能力中哪些是商业秘密,哪些不是,则显得过于原则和宽泛。实践中,法官常常要面对这一棘手问题。
  关于劳动者掌握的信息、知识是否属于雇主(单位)的商业秘密,英国判例认

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