查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学家》
公证与物权登记制度的衔接
【英文标题】 The Connection between Notarization and Jus Rem Registration
【作者】 陈巍【作者单位】 中国人民大学
【分类】 比较法【期刊年份】 2006年
【期号】 2【页码】 27
【全文】法宝引证码CLI.A.1109493    

一、物权登记的实质审查与形式审查之争

公示公信原则是近代社会物权理论的基石。物权登记制度正是基于该原则而产生。物权登记是指经当事人申请,由国家专门机关将不动产物权和其它一些重要的动产物权的变动情况记载于专门的登记簿上以供社会公众查阅的制度。登记的首要意义在于实现不动产物权变动的公示,相对人及利害关系人均可查阅登记簿册,并且任何人均可相信登记权利而为交易。如此可以将社会中最重要的一些不动产物权归属明确固定下来,对于稳定经济秩序,保护交易安全,促进社会诚信发挥着极其重要的作用,因此物权登记制度是我国《物权法》 (草案)(以下简称《草案》)的重要组成部分。

为了保证登记的内容和不动产物权的实际归属保持一致,避免出现错误,在登记时由负责登记的机关对当事人申请登记内容的合法性和真实性进行审查,就有了现实理由。物权登记时的实质审查主义与形式审查主义,核心区别在于是否对引起物权变动的“原因行为”进行“真实性和合法性”审查。引起物权变动的原因行为大致有三,一是国家的行政管理行为;二是法院的生效裁判确认物权归属;三是平等主体之间的民事行为,主要包括交易的债权(合同)行为、赠与行为和继承行为三类。实质审查主义则主要是针对由民事行为引起的物权变动情形,即登记时需要审查引起物权变动的原因,审查申请人和相对人之间形成的民事法律关系是否真实合法。其显著优点是最大限度地防止登记权利与真实权利的不一致,从而使公示力确立,并最大限度的防止物权登记的公信力带来的误导买受人的可能性。形式审查主义指当事人在向登记机关申请物权变动登记时,登记机关不需要对引起物权变动的原因行为以及因此形成的实体民事权利义务关系进行真实性审查,而只进行形式上审查,在材料齐全的情况下即可以登记。

从大陆法系近代的物权登记制度历史沿革看,在物权登记制度建立之初,采纳的是登记实质审查主义。德国1783年的普鲁士《一般抵押令》和1794年的《普通邦法》中,要求登记机关在办理登记时,要审查不动产物权变动原因关系的真实性和合法性,并由登记官员对登记结果的错误承担个人责任,登记机关力图通过这种实体合法审查,确保登记内容真实准确、预防错误和违法记载,其效力就是登记簿上记载的权利人被视为真实合法。德国18世纪采纳的物权变动实质审查主义,带来严重弊端,一方面,延长交易时间,增加交易成本,延缓交易进程,最终阻碍社会经济发展。另一方面,登记机关为避免责任,追查细节,过多干预了市民私生活,以至社会怨声载道。[1]

1872年,普鲁士《所有权取得法》颁布,以物权无因性作为立法基础,使得登记实质审查主义对私人生活的干预得以排除。因为物权行为的独立性和无因性使得物权变动的效力和引起变动的债权行为分离,促成了形式主义的审查制度。目前德国虽采物权登记的权利要件主义模式,但登记机关只是形式审查,只有在不动产登记有害于社会公共利益时才进行实质审查。[2]而法国在废除登记实质审查主义方面则走得更远,立法对登记效力采对抗要件主义,即引起不动产物权变动的契约有效成立后,即使没有登记,也能产生物权变动的效力,登记只具有对抗第三人的效力。物权登记机关自然也就丧失实质审查的机会,即使当事人在物权变动生效之后申请登记,登记机关也没有理由进行实质审查,因为即使登记机关发现实体错误拒绝登记,也不能改变物权因合同生效而变动的法律效力。

正是基于实质审查对交易迅速的阻碍和对民众私生活的干预,大陆法系的两大代表性国家取消了该制度,这一背景是我国物权立法应当注意的。

二、法定公证制度的引入和功能

无论登记的效力采生效要件说或对抗要件说,登记的公信力对交易安全影响极大。如果对当事人提交的物权变动登记材料一概不加审查,很容易出现伪造文书导致错误登记,损害物权公示公信原则的情况,如何保证登记的真实性成为大陆法系各国共同关注的一个难题。

在保证合同自由原则与保证物权登记真实的两种利益之间进行衡平的结果,就是公证机制的引入,由公证机关通过对合同、遗嘱等引起不动产物权变动的民事法律关系和其他原因行为的确认,完成对物权登记前的实质性审查。当立法把公证机关的实质审查作为一种制度规定下来,并且与物权登记制度衔接,就构成了“法定公证”制度的重要组成部分。[3]法定公证制度下,公证是进行不动产物权变动登记之前必须经过的一个前置性程序,公证机关对引起物权变动的原因行为进行实质性审查,而国家登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查或称“窗口式审查”。登记机构只接受经过公证的契约,经过公证的不动产契约即为相应不动产权利的凭证。

登记前的强制公证制度已被多国立法所采纳。《德国民法典》第313条规定:“以当事人一方负担让与土地所有权义务的契约,需有公证证书。”

《瑞士民法典》第657条:(1)转移所有权的契约,不经公证,无约束力。第680条:(1)……法定所有权的限制,因法律行为而废除或变更,非经公证并在不动产登记簿登记不生效力。……第681条b:(1)变更或排除法定先买权的约定具备公证形式的,始为有效。第799条a:关于设立独立且长久的建筑权的契约,须采用公证,始生效力。第799条:(2)设定不动产担保的契约,须采用公证,始生效力。

《法国民法典》第1601—2条:到期付款买卖是指,出卖人承担义务,于不动产完工时交付该不动产,买受人承担义务,于交付之日起受领该不动产并支付价金的契约。不动产的所有权转移,依公证文书确认不动产完工而当然发生。所有权转移之效力追溯买卖成立之日。第1844—2条:……设立抵押或担保须以公证书作成,……第2127条:约定的抵押权,仅得在公证人二人面前,或者在公证人一人与证人二人前,以经过公证的证书设立。第2213条:强制出卖不动产,仅得依据公证的、可执行的证书,就确定的,已清算的债务请求之。法小宝

《意大利民法典》第2657条【登记的依据】:如果未按照判决、公证书或有签字认证或司法认证的私文书进行登记,则登记不得进行。

《俄罗斯民法典》第339条【抵押合同、抵押合同的形式和登记】:第2款:抵押合同应当采用书面形式。不动产抵押合同以及应予公证的为保障债务履行的动产抵押或财产权力抵押合同,应进行公证。

我国台湾地区在《民法物权修正草案》第166条增加了“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务为标的者,应由公证人作成公证书”的内容。

登记之前的公证环节起到了“风险过滤”作用。有了这些前置保障机制,登记机关无需再深查细究原因行为的效力,只进行形式性审查,保证登记的迅速及时。因此,尽管德国和法国为代表的两种物权登记效力主义对于物权行为的立场不同,但在公证机制的介入和保障之下,基本上采用了物权登记的形式审查主义,并且基本上都能确保登记的准确性。登记审查职能被公证机关和登记机关共同分担,其结果就是既能保证登记的迅捷,又强化了登记结果的正确性。

公证机关介入物权登记的契机和生存空间在于国家需要对物权变动的原因行为进行实质性审查,以保障物权登记的真实性和准确性。而之所以由公证机关来履行这种职能,则是由公证的性质决定的。大陆法系国家大都属于拉丁公证体系,拉丁体系的特点在于公证人具有国家公职人员和自由职业者的双重属性,法律对公证人的资格和公证程序有比较具体严格的规定,公证人依法独立进行公证活动,不受行政机关和司法机关的干预。这种双重性保证了公证机关既能通过公证确保物权变动原因行为的真实性合法性,同时也尽量克制了对市场经济下合同自由原则的侵蚀。公证人不是代表政府的公务员,其审查没有政府管理社会经济的身份,也就没有政府干预经济的风险。由公证机关履行实质审查功能,深层次的原因正是基于对政府干预经济生活的恐惧排斥和对公证人的信任。

三、对《草案》中登记实质审查主义之评析

我国物权立法的重点之一是建构并完善不动产物权登记制度,而立法者首先面临的选择是:物权变动登记的效力是采德国式的登记要件主义抑或法国式的登记对抗主义或者其他?紧接着的问题则是,办理物权变动登记手续时,登记机关是采实质审查主义抑或形式审查主义?物权登记的效力以及由此引出的物权行为独立性、无因性理论,在我国民法究领域是一个少见的观点针锋相对、火药味极浓的“雷区”。对于前者,本文不准备评论分析,留待民法学者解决,而对于由登记机关是否进行实质审查,则很有深入讨论的必要。

《物权法》(草案)第11条规定:“当事人申请登记,应当提供权属证书、合同书、法院判决或者征收决定以及标明不动产位置、面积等的其他必要材料。第12条规定:“登记机构应当履行下列职责:(一)查验申请人提交的必要材料;(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、及时地登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。登记机构认为对申请登记的不动产的实际状况需要查看的,申请人以及其他有义务协助的人应当协助。”就本条来看,取向为登记机关的实质审查主义,这成为物权法草案中物权登记制度的一个特点。

2005年10月23日,全国人大法律委员会发布了《关于<中华人民共和国物权法(草案)>修改情况的汇报》,物权法草案第四稿出台,其中特别说明了物权登记前的公证问题。“四是不动产登记前是否必须办理公证。有的认为,在不动产登记前应办理公证,由公证机构进行实质性审查,保证登记资料的真实、合法。有的认为,按照民事活动平等自愿的原则,不宜规定强制办理公证。有的认为,登记机构对登记事项已经作了审查,没有必要规定不动产登记前要办理公证。法律委员会研究认为,为了便民,办理不动产登记只需一道手续,并且逐步实行统一登记,草案对此已经作了规定,并明确规定办理不动产登记不得按照标的收费。不动产登记前是否办理公证,可以由当事人自愿选择。如果办理登记前必须经过公证,不仅不便民,还会增加群众负担。因此,不宜规定不动产登记前必须经过公证。”[4]明确否定了物权登记引入法定公证制度的提议。

立法机关的理由主要是“便民”的角度。这种“服务民众”的出发点是值得充分肯定的。规定公证的前置程序,群众确实需要到两个机构办理登记手续,但是否增加了群众负担,还需要比较登记机关与公证机关的工作能力与效率,简单地以“需要几道手续”为标准判断便民与否有失公允。

公证机关介入物权登记的前提是对登记的物权变动的原因行为进行实质审查,缺乏这一前提,公证就没有介入物权登记的机会。我国物权法草案已经明确了实质审查的必要性,因此关键问题是登记机关进行实质审查与公证机关实质审查之间的优劣比较,在此基础上才能得出哪一种方式更便民的结论。以下具体分析两者的优劣所在。




  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”老婆觉得我剪头发浪费钱申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1109493      关注法宝动态:  

法宝联想
【作者其他文献】

热门视频更多