查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学家》
论反家庭暴力的立法缺失
【英文标题】 On the Lack of Legislation in Anti Domestic Violence
【作者】 金眉【作者单位】 中国政法大学
【分类】 婚姻、家庭法【中文关键词】 家庭暴力 立法 缺失
【英文关键词】 domestic violence;legislation;lack【期刊年份】 2006年
【期号】 2【页码】 132
【摘要】

本文作者认为,鉴于现代人权理论和婚姻家庭关系的特点,我国法律有关家庭暴力的主体范围有待扩大,不应局限于法律婚家庭的范围,而应扩大至事实婚家庭乃至所有的同居家庭。精神暴力应成为独立的一类家庭暴力,但其伤害后果的认定应由法律作出明确的规定;鉴于相当多的家庭暴力因伤害程度达不到《刑法》和《治安管理处罚条例》规定的标准而得不到制止和处理,作者提出对于非犯罪性的家庭暴力,其身体伤害程度的认定可以根据是否存在抓痕、红肿、淤伤等来判断;也不应孤立地看待某一暴力行为,而应关联地看待不同的暴力行为所导致的相互增强危害性的效果。至于法律救济,作者主张对现行司法解释进行修正,允许婚内赔偿,由法律为当事人提供可待赔偿财产。此外,救济方式的丰富和细化也应在法律修订的考试范围之内。

【英文摘要】

We should expand the coverage of the domestic violence subjects in accordance with the modern human rights theory and marriage and family characterizes The domestic violence subjects shall not be confined in the legal marriage and shall be extended to the de facto marriage,and even all the family under the cohabitation.The spiritual violence shall also be regarded as a special type of domestic violence with its injury being defined by the law.In order to stop the mot crime natured domestic violence,the single violent actives shall be combined with the strengthened injuries of connected different violences.As for the legal remedy,the current judicial interpretation shall be corrected for permitting the compensation within the marriage relationship,and the variety and particularity of the remedies should be taken into the consideration of the legislations.

【全文】法宝引证码CLI.A.1109508    

“家庭暴力”的法律概念在为中国法接受之前,无论是家庭成员之间的一般矛盾还是家庭内部带有暴力性质的行为,都被笼统地称为“家庭矛盾”。这种将发生于家庭内的矛盾和冲突不加区别地一律以家庭的范围划地为界的做法,实际上是对家庭暴力行为持放任态度的一种观念表达。2001年修订颁行的《婚姻法》第一次在全国性的法律中明确禁止“家庭暴力”,并确立了相应的法律责任和救助措施,可以说在反家庭暴力的立法进程中具有里程碑的意义。[1]考虑到家庭暴力产生的原因和表现方式复杂多样,这部法律并未对家庭暴力的定义和构成予以明确界定。同年颁行的最高人民法院的司法解释对家庭暴力给出了明确的定义,以解司法实践之急。现在看来,这种做法虽然我们可以将其归为善意的无奈,但以司法解释充当立法功能的做法还是容易被指责为越俎代庖,在实践中也显露出不足。本文将围绕现行法的规定集中探讨家庭暴力的主体范围、行为认定以及法律救济的完善。

一、关于家庭暴力的定义界定

最高人民法院将家庭暴力定义为:“是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待。”[2]正如通常的法学教科书和著作所指出的,这一定义将家庭暴力的主体范围限定在夫妻之间和其他家庭成员之间;强调有伤害结果。但是对暴力行为是否包含精神暴力,什么是“一定伤害后果”,学界和司法实践中也存在不同的理解。笔者以为,这一定义对主体的范围、行为的类别和程度的表述都有不足之处,现详述如下:

(一)关于家庭暴力的主体范围

现存的司法解释对家庭暴力主体的规定基本上是在合法家庭的意义上使用,也就是说只有通过合法婚姻建立的家庭,其内部成员之间发生的暴力行为才是为法律所认可的家庭暴力。一个具有代表性的观点是:“家庭暴力作为家庭领域的一种社会现象,应是发生在夫妻之间和其他家庭成员之间的共同生活之中。这就决定了家庭暴力的行为主体即施暴人与受害人之间存在有特定的亲属身份关系,如配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖孙、婆媳等……鉴于家庭暴力的实施是以家庭住所为行为场所的特定性,这里的家庭成员应理解为具有亲属身份关系且在日常生活中共同居住生活的人员,即这里的家庭应理解为法律的概念,应以户籍登记为准。”[3]但是随之而来的一个问题就是:那些没有通过合法婚姻建立却又确实存在的“家庭”,比如非婚同居家庭,其内部成员之间发生的暴力行为显然被这定义排除在法律的保护之外。且不说那些不符合结婚实质要件的事实婚家庭,我们只需看看那些符合结婚实质要件、仅仅没有履行结婚登记手续的事实婚家庭,就会让人质疑这样的主体限定是否公平。

按照现行《婚姻法》和最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二),在1994年2月1日以前,没有配偶的男女,未进行结婚登记而以夫妻名义公开同居生活.且双方符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理。1994年以后,符合结婚实质要件的当事人未办理结婚登记的,经补办结婚登记手续,可以溯及既往的承认其婚姻关系。诉至法院的,按离婚案件处理。仍不补办结婚登记或不符合结婚实质要件的均认定为同居关系,不具有法律效力,不受法律保护。这里存在两种情况与本文所论相关:

一是补证与不补证的问题。符合结婚的实质要件但未登记结婚的当事人,在补办结婚登记手续后,法律认可其婚姻关系,于是共同生活的人之间发生的暴力行为属于家庭暴力无疑,并且对家庭暴力认可的时间与对婚姻关系的溯及既往时间相同。但是,如果当事人不愿意补证呢?这在生活中是非常合理地大量存在的。因为对一段将要解除的关系来说,谁还愿意再费劲去办证强调它的是非呢?但是,依照法律,不补证就是同居关系,就不存在法律意义上的家庭,自然,相互间发生的暴力行为也就不是法律所认可的家庭暴力。于是我们要提这样的问题:仅仅因为是否履行登记手续就可以决定家庭暴力成立与否吗?这样的制度设定,是否完全无视了家庭暴力的客观性?

一是对父母子女关系的认定问题。紧接上一个问题的是,父母子女在补证前后的法律地位。补证的影响并不只限于同居配偶,当生育有孩子后,是否补证的效力还作用于子女。如果补证,那么子女顺理成章成为一桩合法婚姻的家庭成员。但是,如果不补证,子女就只能被认为是同居家庭的成员,要将来自家庭内对他们的暴力行为界定为家庭暴力,于法就无法律依据。

综上所述,补证与否给法律带来了不少的尴尬。在有关家庭暴力的认定上,我们是否一定要将主体的范围限定在法律婚的范围内呢?一个具有说服力的理论是,婚姻的结合是身份的结合,具有“事实在先”的特点,无论法律承认与否,这种身份关系都已存在。由于身份关系是人格的结合,在日常生活中,不论是夫妻关系还是父母子女关系都是非常具体的,联系着相关的权利和义务,是不宜抽象化和概念化的一种关系,很难完全从抽象的、概念的权利体系中分解出来。因此,和其他法律领域相比,身份法律关系是相当尊重具体事实的。[4]正是因为婚姻所具有的“事实在先”特性,使得法律不能完全漠视婚姻实体的现实存在和由其衍生的各种身份关系、财产关系的法律事实。一个不容否认的事实是,当代各国对事实婚姻从不承认主义向相对承认主义和承认主义发展,而且还将法律赋予婚姻的某些效力延伸适用于那些只具婚姻之实、不具婚姻之名的同居者。[5]基于近几十年人权保护观念的进步,我们看到许多国家关于家庭暴力的定义早已超越了传统法律意义上的家庭概念,拓展为保持亲密关系的人之间的暴力行为:法宝

在新西兰:1995年《家庭暴力法案》第4条对“家庭关系”的解释涵盖了伴侣、家庭成员、日常共居一室的人及关系密切的人。根据该法,同性恋伙伴是该法第2条解释的合法缔结婚姻关系的“伴侣”和“任何按照婚姻的本质关系共同生活的人(无论是同性还是异性、无论现在或过去能否合法地缔结婚姻关系)。”[6]

英国:《1996年家庭法法案》对家庭暴力的定义是:“家庭暴力包括个人为了控制和支配与之存在或曾经存在过某种亲属关系中的另一人所采取的任何暴力或虐待行为。”主体包括了配偶、前配偶、同居者和前同居者。[7]

美国:家庭暴力在美国大多数法律中定义得非常宽泛,美国法律中并没有家庭暴力的标准定义,“家庭暴力”一词普遍用来指“发生在当前和前任伙伴间的暴力”,[8]包括已婚者、分居者、同性恋者、同居者甚至有约会关系者。[9]

日本:2001年制定《关于防止配偶暴力及保护被害人的法律》,目的在于防止来自配偶的暴力以及对被害人进行紧急保护。该法的法律对象范围限定在现时的丈夫或妻子,包括事实婚,但不包含离婚后的丈夫和妻子、情人、订婚者。目前,日本法对象范围窄,不包括情人和订婚者的现行规定已受到人们的批评。[10]

韩国:1997年的《家庭暴力惩治专项法案》将家庭暴力的主体范围限定为家庭成员之间。[11]

从上述外国法的规定看,对家庭暴力主体的界定基本上不以有亲属关系为必要条件,而是重共同生活和亲密关系之实。由于中外法律各自关注的重点不同,导致了外国法所规定的家庭关系的范围不仅包括婚姻关系,还包括同居关系;不仅包括异性婚,还包括同性婚;不仅包括现在的两性关系,还包括过去的两性关系。有许多人认为外国法的宽泛规定不适合中国的伦理道德和文化传统,事实上现行的司法解释也是在此理念上规定的,可以说在一定程度上也是有道理的。但是,如前所述,现行司法解释存在着主体狭窄的问题,它在法律婚家庭之外留下了一个不能受到法律公平保护的庞大人群,他们不能享受反家庭暴力的保护,而这种状况又与现行法对同居现象的关注滞后联系在一起。

问题的另一面是,我们需要关注西法东渐后在中国本土化的过程中的变异。家庭暴力作为一个移植而来的法律概念,即便在外国法中也是一个新生的法律概念,至今也没有一个统一的定义,各国的法律规定也表现出差异性。不过各国法律概念中所包含的基本理念是相同的,那就是要将人权保护的触角延及人类关系最隐秘的领域——亲密伙伴关系的领域,让暴力不仅为公共生活所否定,也为私人生活所否定。现代人权理论的一个核心理念就是人们不是为了生活而“需要”人权,而是为了一种有尊严的生活而“需要”人权。尊严让人成其为人,正是这种有尊


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn
离婚不离婚是人家自己的事
)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1109508      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多