查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学家》
非洲法律文化研究的理论辨析
【英文标题】 Analysis on the African Legal Culture Study
【作者】 夏新华【分类】 其他
【中文关键词】 非洲法 法律文化 非洲法系 概念 对象
【英文关键词】 African Law;legal culture;the Family of African Law;concept;object
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 114
【摘要】

非洲法律文化不仅是非洲文化研究的重要组成部分,同时也是法律文化理论研究中不可或缺的分析对象。然而,国内外的研究状况表明,学界对非洲法的概念、非洲法系能否独立存在、非洲法律文化的整体性和多样性以及非洲法律文化的研究对象和研究价值等问题尚存疑义。本文对非洲法律文化研究中的一些学术争议问题进行了合理的辩解,对几个基本理论问题提出了明确的看法。

【英文摘要】

The legal culture of Africa is not only an important component of African culture study,but also an indispensable analytic object of the theoretical research of legal culture.However,the domestic and international research state shows that the educational circles still question about some problems,such as the concept of African law,whether the family of African law can exist independently,the integration and variety of African legal culture,the object and value of the stu.ay of African legal culture,etc.This article has carried on some reasonable explanations to some academic disputes in the African legal cultural study,and put forward the clear view on several basic theoretical questions.

【全文】法宝引证码CLI.A.1109513    

非洲法律文化不仅是非洲文化研究的重要组成部分,同时也是法律文化理论研究中不可或缺的分析对象。然而,国内外的研究状况表明,非洲学研究和法学研究均未对非洲法律文化展开全面而深入的专门性论述,甚至在法学界还存在学术认同问题,一些学者对非洲法的概念、非洲法系能否独立存在、非洲法律文化的整体性和多样性以及非洲法律文化的研究对象和研究价值等问题尚存疑义。例如,2002年8月在贵州大学召开的全国外国法制史研究会第15届年会暨“二十世纪外国司法制度的改革”学术研讨会,虽然专门讨论了“亚非地区的司法状况”,非洲法问题再次成为关注的热点,但与以往所不同的是,在该次年会上,围绕非洲法的概念和非洲法律文化研究本身,与会代表展开了激烈的争论,产生了观点迥异的两个阵营,话头甚至超出了主题,涉及到非洲法的学术认同问题。针对非洲地区法律文化研究本身,学者们发表了一些不同意见。如有学者认为,以殖民者的视角来研究非洲法是不可取的,所谓的非洲习惯法在本质上是制定法,而且“非洲法”的名称有待商榷。另有学者认为,非洲文化是多样性的,丰富多彩的,非洲法律文化能否作为一个整体加以研究?法律文化的多样性与共同性如何处理?还有学者认为,非洲法律文化值得我们重视,但非洲法律文化的基本特性和内在机理该如何表述?他们对这些理论问题提出了质疑。[1]

学术界的每一次争论都会引起我们的高度重视和更加深入的思考。笔者认为,在对非洲法律文化研究全面展开之前,实有必要对非洲法律文化研究中的一些学术争议问题进行合理的辩解,对几个基本理论问题提出明确的看法。

一、什么是非洲法

何谓非洲法?国内外学界看法不一。有不少学者认为,真正的非洲法即非洲传统法,存在于撒哈拉沙漠以南的非洲。[2]非洲法并不等同于非洲大陆法,因为在非洲大陆,北非基本属于伊斯兰法系,而南非联邦由于向人种族主义的统治,基本属于西方法律体系。而我们认为,非洲法不是非洲习惯法或传统法的简称,而是关于非洲大陆各种法的统称。非洲法内容繁多、体系庞大,有其独特的发展规律。概括地说,非洲法可分为三大类:习惯法、宗教法和一般法(general law)。[3]其中宗教法包括伊斯兰教法、印度教法和基督教法等;一般法,主要指最初由欧洲殖民者在非洲移植,后被非洲独立国家确认而成为现代非洲国家一部分的英美法(普通法)或大陆法以及非洲国家独立后制定的有关法律。非洲国家大多是习惯法与一般法并存。一般而言,原英属非洲国家独立后承继了普通法,原法属和葡属等非洲国家承继了大陆法。非洲国家的一个共同特点是,独立后在承继西方法的同时,又承认了非洲固有习惯法的法律地位,如大多数非洲国家建立了专门的习惯法院来适用习惯法。因而研究非洲习惯法与一般法的关系十分重要,它不仅仅涉及非洲习惯法与西方法的冲突,更重要的是关系到非洲法制的统一和非洲法律如何走向现代化。因此,我们研究非洲法,不仅是研究某一种法或法律现象,也不仅是研究某一国或某几国的法律现象,而是反映非洲法作为整体,来研究其产生、发展的规律,研究其本质、特征和在社会生活中的作用,研究非洲法的创制、实施等一般性理论问题。

二、是否存在一个独立的非洲法系

前述分歧说明,目前国内外学者们对非洲法的争论,主要集中在非洲法的时空分布上。从空间分布看,非洲法是撒哈拉沙漠以南非洲法律的简称,还是整个非洲大陆法律的统称;从时间分布上看,非洲法是非洲习惯法或传统法的简称,还是涵盖非洲习惯法、宗教法和一般法的统称。

时空分布上的争议又集中到非洲法能否构成为一个独立的法系?对此问题,西方学者也有不同观点。在欧洲学术界,占统治地位的是德国学派,他们的观点是:撒哈拉以南非洲没有历史、没有哲学、没有文明,只有黑暗和停滞。伟大的德国哲学家黑格尔在《历史哲学》一书中,把非洲分成三部分,一是“非洲本土”,即撒哈拉以南非洲;二是“欧洲的非洲”,即地中海沿岸的非洲;三是“亚洲的非洲”,即尼罗河下游,特别是埃及。他认为非洲本土“不是一个历史的大陆,它既没有显示出变化,也没有显示出发展”;非洲黑人没有“通达哲学的能力”,因为“黑人的精神意识十分微弱,或者更确切地说根本就不存在”。他断言,非洲黑人“既不能进步,也不能教育”,“处在野蛮的、未开化的状态之中”。[4]一个没有历史、没有文明的大陆,自然不存在法和法系,因此德国法学家断言没有非洲法系也就顺理成章了。

概括地说,多数比较法学家一般否认有独立的非洲法系的存在。无论是德国比较法学家茨威格特和海因·克茨的八大法系划分法(罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系和印度法系),还是法国法制史学家和比较法学家艾斯曼的五大法系划分法(罗马法系、日尔曼法系、盎格鲁一撒克逊法系、斯拉夫法系和伊斯兰法系);无论是日本东京帝国大学教授穗积陈重的“法律五大族”的分类(印度法族、支那法族、回回法族、英国法族和罗马法族)[5],还是美国西北大学教授威格摩尔的16个法系分类(埃及法系、美索不达米亚法系、希伯莱法系、中国法系、印度法系、希腊法系、罗马法系、日本法系、穆罕默德法系、凯尔特法系、斯拉夫法系、日尔曼法系、海商法系、教会法系、罗马法系、英国法系)等等,均未将“非洲法系”单列。

当然,也有少数学者认为有非洲法系的存在。如瑞典学者马尔姆斯特雷姆主张将当代世界各国的法律体系划分为四大法群(group of law):即西方法群或欧美法群、社会主义法群、亚洲非共产主义法群和非洲法群。英国非洲法专家阿洛特认为非洲法可以构成一个单独的法系,其理由是:尽管在这块大陆上,划分许多社会,习惯五花八门,大家却都发现在所有非洲各国法中均存在着一些使它们不同于欧洲各国法的共同的特点,即“非洲各国法在诉讼程序、原则、制度、技术手段方面都具有足够的相似之处,因此可加以总的说明”,“可以认为它们构成一个法系。”[6]中国学者在此问题上也有自己的见解,如华东师范大学历史系教授艾周昌先生曾撰专文论述非洲法系问题,他认为,大量史实雄辩证明:非洲法系确确实实存在。在非洲法系中,习惯法占多数,制定法占少数;在制定法中,不成文法是多数,成文法则较少。非洲各国的法在所有权问题上的大体一致,以及关注集体利益甚于个人利益的共同之处,更说明一个独立的非洲法系是客观存在的。[7]然而,笔者认为,艾先生以历史学家的眼光和视角虽然提出了许多新的材料和观点,但与法理学意义上的法系概念尚有一定距离。

无论如何,非洲法的存在却是不争的事实。第二次世界大战以后,尤其是1957年非洲第一个黑人国家加纳取得独立以来,非洲民族独立运动日益高涨,越来越多的非洲国家获得独立,仅1960年便有17个非洲国家取得独立。在此情况下,正如无法无视社会主义法的存在一样,西方学者也无法无视非洲法存在的现实。[8]比较法学家们开始将关注的目光投向这个独特的法域,并且越来越重视对非洲法的研究。

茨威格特和克茨对此一方面指出:“这种发展最后导致逐渐形成一个全新的非洲法系”。但是,“关于这一点,今天我们必须提出这样一个问题,即我们是否接近这样一个时间:必须把非洲各国的——更正确地说,撒哈拉沙漠以南各国的——法律秩序归为一个非洲法系?”因为“无论如何确实的是,这些非洲法律秩序长时期以来就形成一个独特的、既棘手又吸引人的比较法的、法律人类学的和法律社会学的研究对象。”“无可置疑的是,非洲各国的法律秩序今日都面临基本上十分类似的问题,而通过共同努力是能够达到一般水平的。凡是重视这个观点的人,尽管存在着上述的困难,仍然可以谈论这样一个法系。”[9]

日本比较法学家大木雅夫认为:“非洲各国法的分类也必须考虑时代的因素”,“随着这些趋势的高涨,法的领域中也出现了相互接近的倾向,或许,构想新的非洲法国之时机已即将来临。”[10]


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对

会让它误以为那是爱情


欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1109513      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多