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【期刊名称】 《法学家》
部门行政法的发展与建构
【副标题】 以警察(行政)法学为个案的分析
【英文标题】 Development and Construction of Special Administrative Law
【作者】 余凌云【作者单位】 中国人民公安大学
【分类】 行政管理法【中文关键词】 部门行政法 警察法学
【英文关键词】 special administrative law;police law
【期刊年份】 2006年【期号】 5
【页码】 138
【摘要】

部门行政法与行政法之间的关系不完全是总则与分论的关系。其与部门行政管理之间的密切关系,以及以问题为核心的研究特点,很可能会催生出边缘性的、多学科交融的崭新学科。

【英文摘要】

This article discusses the relationship between administrative law in general sense and in special fields.After finding out some main research difficulties in this respect,this article strives to think about,taking police law as an example,the reconstruction and development of the special administrative law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1109535    
  一、普通行政法与部门行政法之间的关系
  部门行政法也称行政法各论、分论(则)或特别行政法(particular administrative law),这个概念似乎只存在于大陆法国家的行政法之中,这很可能跟德国的公法发展历程有着密切关系,(日本和我国的行政法都受到德国法的强烈影响)。[1]普通法国家的行政法由于是以实用主义为基点,完全建立在法院的判例基础之上,用法院判例确定的规则(比如正当程序要求)来调整各个行政领域的具体法律问题,所以在行政法的教科书中一般没有类似大陆法的部门行政法概念,[2]但有集中研究某个特定行政领域法律问题的著作,如环保法、警察法。
  学者们对部门行政法的认识角度会有不同,所以在怎么划分部门行政法问题上也会存在差异。[3]但这并不影响部门行政法本身的成立以及研究价值,反而说明了多层面、多视角研究的重要性和必要性。或许从这个意义上讲,给部门行政法下一个普适的定义是没有多少意义的。因为每个学者关注的行政领域以及对这些领域的划定很可能是不同的。可是,至少有一点是非常明确的,部门行政法与行政法之间是种属的关系,是一般与特殊的关系,从某种程度上讲,也是抽象与具体的关系。而且,还要注意,部门行政法是以部门行政管理为依托的,而不是行政权流程中的一个或几个环节。[4]
  按照通说,行政法是研究各个行政领域(比如警察、工商管理、税务、海关等)的共性问题,其原理和原则应当能够适用于解决各个行政领域同类行政法问题。部门行政法是特定行政领域的法规范总和,是研究个性问题。这样的论断大体上不错,但是,如果仅仅停留在这样的认识上,显然不够细腻,不够精细,也不够准确。在我看来,普通行政法与部门行政法之间的关系应该是多层次的、多元化的,比如,以警察法学与行政法的关系作为一个个案分析,我们就不难发现,单从历史分析的观点看,它们之间的关系也决不是简单的细致化、专门化的单向作用问题,而是双向交流、彼此影响、相互激荡。而且,部门行政法(警察法学)在很多特殊领域、很多特定问题上都具有原创性,[5]并且渐渐形成了自给自足的法规范体系。甚至,部门行政法还有可能由于在研究中需要多学科的融合与整合,进而发展成为一个边缘性的、崭新的学科。
  (一)从单向到双向
  从历史发展观看,行政法的发展很大程度上是源自部门行政法,(尤其是警察法),是从部门行政法的发展之中汲取了养分。由于国家职能最初主要限于维护社会秩序,所以很自然地会对警察权的行使与控制予以特别的关注,警察法的发展也就比较早些,其中很多的原理、原则也就很可能先在警察法中萌发、生成,然后顺理成章地沿用到行政法当中。陈新民博士在研究德国公法的发展时也指出:“正如同任何法学学科发展的轨迹一样,行政法也是先由分散零落的个别行政法律,也就是所谓的各论发展,尔后,才形成总论的体系,而竟其功。”[6]由各论到总论,是行政法的一个粗略的历史发展进路,也是行政法研究方法的一个质变。正是由于理论结构的自我完结性进一步提高,以及研究范畴与方法的进一步明确,尽管与刑法、民法相比缺少了一部实在法意义上的法典,仍然催生了作为独立学科的行政法学。
  但是,在随后的发展演进过程中,随着行政法自身理论的完善和自足,也对部分行政法施加了越来越大的影响力,两者的关系逐渐变为相互作用、相互影响、相互激荡。一方面,发生在部门领域的行政实践,发展极其迅猛,很多推陈出新的改革举措都在这里起步与腾飞。部门行政法对实践的变化与需求感觉也最为敏锐,从行政实践中提炼出来的实证性研究成果,会为行政法学总论的存在方式进行检查、反思和重构提供难得的契机。[7]另一方面,受部门利益驱动,以及微观视野的局限,部门行政法在发展之中或许会发生这样或那样的偏差,需要行政法从宏观政策上的导引与制约。
  必须解释的是,上述从单向到双向的发展脉络,是对学科历史发展的高度理论抽象与提炼,是从宏观角度对主流运动趋势的简约概括。我决不否认,在每一个历史演进的过程中、具体环节上,都可能会存在微观的双向交流式的互动、互进。但这并不影响上述认识的基本“真实性”与基本价值。
  (二)微观层面的自成体系
  部门行政法的研究决不是行政法原理和原则的简单翻版与再现,不仅仅是具体应用,更多是创造性的工作。如德国学者平特纳指出的,“普通行政法如同民法典的总则部分是从行政法各个领域中抽象出的一般学说。特别行政法中某些领域与普通行政法联系甚微,而自成一体。”[8]换句话说,就是在部门行政法的特殊领域、具体层面上,很可能会出现若干个颇具独立品格、自我完结的微观体系,与部门行政法之间又构成上下阶位、种属关系。
  这在警察法研究中尤为显著。道路交通安全法、安全技术防范法、信息安全法、消防法、出入境法、治安秩序法等等都已经形成了各自特有的规范体系与理论结构,形成了相对独立的、体系完善的微观法规范子集合。已经紧紧地与它们各自的行政领域知识贴在一起,凝结为“血与肉”的关系。当然,它们关注的仍然是法律问题,而不是其他。
  此图(略)
  以安全技术防范法为例,中国人民公安大学正在着手组织编制的“十一五”本科教材规划之中,经过初步的论证,我们确定《安防政策与法律》教材的结构如下:[9]
  目次
  第一章 概述
  第一节 基本概念与特征
  第二节 法源
  第三节 我国安防法制建设的历史发展与现状
  第四节 西方国家安防法的基本概况
  第二章 安防法的基本原则
  第一节 依法行政原则
  第二节 公开原则
  第三节 便民原则
  第四节 自愿与强制相结合原则
  第五节 民营化原则
  第六节 将安全技术防范纳入社会治安综
  合防控体系的工作原则
  第三章 安防执法机构
  第一节 各级人民政府的职责
  第二节 公安机关
  第三节 其他国家机关爱法律,有未来
  第四章 从业规定
  第一节 禁止从业情形
  第二节 安防企业资格证制度
  第三节 安防产品管理制度
  第四节 安防工程管理制度
  第五节 安防报警服务管理制度
  第五章 行业组织与中介机构
  第一节 公安技防工作与行业协会、中介机构的相互关系
  第二节 我国行业协会、中介机构概况
  第三节 行业组织的作用
  第四节 中介机构的作用
  第六章 执法监督
  第一节 公安机关技防执法概述
  第二节 执法基本要求
  第三节 监督检查内容
  第四节 检查程序
  第五节 宣传指导
  第七章 法律责任与救济
  第一节 安防违法行为及其处罚
  第二节 处罚与执行程序
  第三节 强制措施
  第四节 法律救济
  上述体例肯定不尽完善,但却相对成熟,大致能够反映公安机关技防工作改革的趋势与现状。当我们着手“丰满”、勾勒各个章节内容的时候,会霍然发觉,尽管有些问题的阐述必然会援用到行政法的基本原理和原则,更多的却是需要对技防执法的深切体认。安全技术防范法已经开始与行政法“轻轻地挥手”道别,迈向一个自给自足的体系。
  (三)学科的移动:多视角的融合与整合
  我更想说的是,在部门行政法的研究过程中,很可能会发生某种意想不到的、却又概然性很大的学科移动,我们还是以警察法为个案进行分析。
  警察法,更多时候等同于警察行政法,是后者的一种简称。比如,在德国,警察法就属特别行政法之范围,与地方法规同为行政法理论与实务之核心。[10]再比如,日本学者田上穰治在《警察法》一书中也主要是从行政法的视角与理论来研究警察问题。我国台湾地区学者邱华君也认为,实质或广义的警察法,系指各种警察法规。警察法规乃行政法之一部分。[11]不过,下这样的论断似乎为时尚早。
  其实,当我们深入到具体的警察法著述进行分析时,却会发现,在围绕警察权或者警察作用问题的具体展开过程中,都会出现研究向其他学科(比如刑法、刑事诉讼法)的些微移动。这种自觉或不自觉的移动本身是很耐人寻味的。为了更好地、更直观地说明这个现象,我们将英国和日本的警察法著作的体例列示如下:
  ┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┳━━━━━━━━━━━━━━┓
  ┃Butterworth Police Law by Jack English&          ┃《警察法》((日)田上穰治,有 ┃
  ┃Richard Card,Butterworths,1994             ┃斐阁1983年版)        ┃
  ┣━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━┫
  ┃Contents                         ┃目次            ┃
  ┃ Chapter 1 General principles               ┃              ┃
  ┃ Chapter 2 Elements of criminal procedure         ┃第一篇 警察法序论     ┃
  ┃ Chapter 3 Police powers                 ┃第一章 警察与警察法的沿革 ┃
  ┃ Chapter 4 Police questioning and the rights of suspects ┃第二章 警察的实质意义   ┃
  ┃ Chapter 5 Identification methods             ┃              ┃
  ┃ Chapter 6 The law of evidence              ┃第三章 警察的种类     ┃
  ┃ Chapter 7 The police                   ┃第二篇 警察作用法     ┃
  ┃ Chapter 8 Traffic:general provisions          ┃              ┃
  ┃ Chapter 9 Use of vehicles                ┃第一章 警察作用的基础原则 ┃
  ┃ Chapter 10 Control of vehicles              ┃第二章 警察命令      ┃
  ┃ Chapter 11 Public service vehicles            ┃              ┃聊五分钱的天吗
  ┃ Chapter 12 Goods vehicles                ┃第三章 警察许可      ┃
  ┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┻━━━━━━━━━━━━━━┛
  ┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┳━━━━━━━━━━━━━┓
  ┃ Chapter 13 Lights and vehicles                ┃第四章 警察强制     ┃
  ┃ Chapter 14 Traffic accidents                 ┃             ┃
  ┃ Chapter 15 Driving offences                 ┃第五章 违反警察管理的处罚┃
  ┃ Chapter 16 Drinking and driving               ┃第六章 警察官执行职务法 ┃
  ┃ Chapter 17 Children and young persons            ┃             ┃
  ┃ Chapter 18 Intoxicating Liquor laws             ┃第七章 各种警察取缔法规 ┃
  ┃ Chapter 19 Betting and gaming                ┃第三篇 警察组织法    ┃
  ┃ Chapter 20 Aliens                      ┃             ┃
  ┃ Chapter 21 Animals,Birds and plants             ┃第一章 总则       ┃
  ┃ Chapter 22 Game laws                     ┃第二章 国家公安委员会  ┃
  ┃ Chapter 23 Firearms                     ┃             ┃
  ┃ Chapter 24 Explosives                    ┃第三章 警察厅      ┃
  ┃ Chapter 25 Railways                     ┃第四章 都道府县警察   ┃
  ┃ Chapter 26 Pedlars,vagrancy and dealers           ┃             ┃
  ┃ Chapter 27 Non-fata

  ······

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【注释】                                                                                                     
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