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【期刊名称】 《法学家》
论劳动力派遣对职务发明创造规则的冲击及立法建议
【英文标题】 On the Influence of Dispatch of Labor Force on the Regulation on Service Invention and Legislation Suggestion
【作者】 张玲 朱冬【作者单位】 南开大学
【分类】 劳动与社会保障法
【中文关键词】 劳动力派遣 派遣职员 职务发明创造 权利归属规则
【英文关键词】 dispatch of labor force;staffs dispatched;service invention;right adscription
【期刊年份】 2006年【期号】 5
【页码】 118
【摘要】

劳动力派遣是我国近年来发展较快的一种用工形式,其雇用与使用相分离的特点,给建立在传统雇用劳动关系基础上的职务发明创造权利归属规则带来了冲击。专利法第六条规定的“本单位”的含义不能涵盖派遣职员的接收单位。基于劳动力派遣的特点以及职务发明创造权利归属规则确立的价值取向,建议专利法再次修订时应对派遣职员的职务发明创造权利归属规则予以明确规定,由派遣职员的接受单位作为“本单位”享有职务发明创造的相应的权利。

【英文摘要】

Dispatch of labor force is one of the employment ways which have been developing rapidly these years in China.As the employment and use of labor force is separated,the current regulation on the right adscription of service inventions based on the traditional employment relations comes under attack.“His organization”referred in Article 6 of Patent Law can’t cover the dispatched organization.Based on the characteristics of dispatch of labor force and the value object of the regulation on the right adscription of a service invention,it is suggested that the regulation on the right adscription of service inventions of staffs dispatched should be stipulated in another revision of Patent Law and the dispatched organization of staffs dispatched has relevant rights of service inventions as“His organization”.

【全文】法宝引证码CLI.A.1109531    

所谓劳动力派遣,是指劳动力派遣单位受特定企业(接受单位)委托招聘员工,并与之签订劳动合同,将员工派遣到接受单位工作,其劳动过程由接受单位管理,其工资、福利、社会保险费等项由派遣单位支付,并由派遣单位为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式。[1]接受派遣的员工即派遣职员。劳动力派遣作为传统用工形式之外的一种补充,在我国虽然只有近二十年的历史,但发展迅速,劳动力派遣机构不断增多,派遣职员数量快速增长。《中华人民共和国劳动合同法(草案)》(以下简称《劳动合同法草案》)已经肯定了该种用工方式,并对派遣单位、派遣职员和接受单位三方主体之间的法律关系作了规定。[2]劳动力派遣与传统雇用劳动关系存在显著区别,现行专利法第六条的规定能否适用由派遣职员作出的发明创造,颇值研究。

一、现行规则在适用派遣职员职务发明创造时的困境

依据专利法法理,职务发明创造是指雇员为完成雇主交付的工作任务所作出的发明创造。职务发明创造至少应满足如下两个条件:第一,发明人、设计人与单位之间是雇员和雇主的关系,即二者之间存在劳动关系。正如学者指出的那样:“职务发明创造法律关系以劳动法律关系为基础和前提。劳动法律关系是独立存在的,但职务发明创造法律关系不能独立存在,而是以劳动法律关系为基础、在职务工作中形成的;没有劳动法律关系就不可能产生职务发明创造法律关系。”[3]第二,发明人、设计人从事发明创造活动是劳动合同的内容,或日从事发明创造活动是受雇主特别指派而产生的“职务活动”。

我国职务发明创造规则体现在《专利法》第六条和《专利法实施条例》第十一条。根据这些规定,我国的职务发明创造是指“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”。因此,我国职务发明创造界定的要点之一是“本单位”,即职务发明创造的发明人、设计人是本单位的工作人员。据此,解决劳动力派遣中派遣职员职务发明创造问题的关键就是如何理解“本单位”的含义。“本单位”一词表明了职员与单位的关系,一般认为该职工的人员编制及工资关系在该单位,该职工的工作安排及工资指标均进入该单位的计划。[4]也就是说,不仅要将职工的人事编制及工资关系列入其计划,而且要为职工安排实际工作岗位的单位,才是职工的“本单位”。但是,在劳动力派遣用工形式中,雇用与使用相分离,此时,派遣职员的“本单位”究竟是指派遣单位还是接受单位,不无争议,从而使得现行职务发明创造规则在发明人、设计人是派遣职员的情况下显得捉襟见肘。

首先,从派遣单位与派遣职员之间的关系的视角,派遣单位不是派遣职员的“本单位”。职务发明创造以雇用劳动关系的存在为前提,因此,只有与职员有劳动合同关系的单位,才是该职员的“本单位”。在劳动力派遣关系中,派遣职员只与派遣单位存在劳动合同关系,因此可以得出结论:派遣单位是派遣职员的“本单位”,职务发明创造法律关系只可能存在于派遣单位和派遣职员二者之间。但是,继续用第二个标准来判断,又推翻了上述结论。职务发明创造应是职员完成本职工作所形成的,亦即“本单位”的含义中不仅强调要职工和单位之间存在劳动合同关系,而且职员是在按照其受雇目的(工作职责)来完成发明创造。但是,派遣职员的发明创造活动却并非由派遣单位所指派,即派遣职员的发明创造活动不是派遣单位雇用派遣职员的工作职责。由此可见,在派遣单位与派遣职员之间不能同时满足职务发明创造的两个条件,派遣单位不是专利法意义上的“本单位”。

其次,从接受单位与派遣职员之间的关系的视角,接受单位也不是派遣职员的本单位。在接受单位和派遣职员之间,派遣职员从事发明创造活动确实是出于接受单位的指派,但二者之间仅仅存在劳动监督管理关系,而不存在劳动合同关系,很明显无法满足职务发明创造中“本单位”认定的前提条件。因此,接受单位也无法同时满足两个条件而成为派遣职员的“本单位”。

派遣职员在接受单位指令下完成的发明创造的权利归属问题在适用现行专利法规定时出现了两难境地。究其原因,在于作为现行职务发明创造规则基础的传统雇佣劳动关系中雇佣与使用合一的模式被打破。派遣劳动中雇佣和使用相分离,不但使得用工方式多样化,给劳动法提出新课题,也对专利法现行的职务发明创造规则带来了冲击。

二、日本学者关于派遣职员职务发明创造的权利归属问题的争论

在日本,派遣职员比我国出现的要早。在其经济萧条时期,“终身雇佣制”走向崩溃,各个单位大量裁员以节约开支,但在裁减的同时,企业在某一个时期又可能需要某方面的人员,可又不想长期雇用。于是在经济不景气和企业用人又不想雇人的背景下,一种单位和工作人员之间不以直接雇用关系为前提的新的雇用形态——出向职员和派遣职员应运而生。[5]出向职员与派遣职员的共同特点是他们与派往工作的单位之间没有直接的雇用劳动合同。在这种雇用形态下所作出的发明创造,其权利归属如何确定,日本学者发表了不同的见解。

派遣职员所作发明的权利归属问题实质上是在直接和间接双重雇用关系下,谁是雇主的问题。雇主确定了,权利的归属也就明确了。学者们试图从解释论的视角,通过对现行法律中“雇主”的判断标准的解释,使现行职务发明创造规则适用于派遣职员的发明创造。关于谁是雇主的确认判断基准,日本学者中有三种学说:

第一,实际薪金支付说。该学说认为雇主即对劳动者支付佣金的人。[6]因此,派遣职员的雇主依任职期间是由派遣单位,还是由接受单位支付佣金来确定。由前者支付佣金的,前者即是雇主;由后者支付佣金的,后者即是雇主,并由此确定职务发明的权利归属。作为佣金的等价物,支付佣金的单位取得发明创造的无偿法定实施权。

第二,指挥监督说。该学说认为,所谓雇主的概念并不受日本民法第623条或劳动法第9条的约束,即不问是否签订有民法或劳动法上的合同,只要雇员和雇主之间存在实质的指挥监督关系,即使是民法上的承包人或受托人,也都可看作是雇员。因此,派遣职员在被派遣期间,接受接受单位的指挥监督,自然接受单位是雇主。[7]

第三,提供重点物质说。该学说认为,日本专利法第35条是对资金或材料等物质提供者(雇主),以及技术思想等的提供者(雇员)之间的利益调整所作出的规定,因此,对雇员的职务发明创造进行重点物质援助,并对该发明能站在公平的立场享有一定利益的正当使用者,才能算是雇主。[8]因此,派遣职员虽然是从派遣单位领取工资,在形式上是派遣单位的职员,但实际上却是接受单位支付报酬、提供研究设施,该派遣职员亦在接受单位的指挥命令下工作,有时甚至和正式职员一样从事同样工作,所以,从专利法意义上来讲,派遣职员是接受单位的雇员。

上述三种学说中,第一种学说注重雇用劳动关系,对派遣单位较为有利,但仅以雇用劳动关系的存在尚不足以确定某个发明创造是否为职务发明创造。第二种学说和第三种学说,对接受单位较为有利,但其已“不以雇用关系的存在为要件”了,[9]很显然突破了传统规则。综合分析以上三种学说,其着眼点均仅限于传统雇用劳动关系中的某个要素,并试图论证该要素是职务发明创造规则的重要影响因素,从而以此确定职务发明创造法律关系存在于何者之间,进而适用现行的职务发明创造权利归属规则。

另有学者针对上述三种学说分别侧重于派遣单位或接受单位的雇主利益,由雇主享有无偿法定实施权提出批评,


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