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【期刊名称】 《科技与法律》
“网规”若干基本问题初探
【作者】 姚志伟【作者单位】 华东政法大学
【分类】 商法【中文关键词】 网规;商人法;自治性;社会规范
【文章编码】 1003-9945(2012)02-0059-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 2
【页码】 59
【摘要】 性质上网规是一种自治性的社会规范,其产生源于自发形成。网规执行机制的多元性是网规的重要特征。法律多元主义和商法的自治性,为网规的自治性治理提供了理论支持。
【全文】法宝引证码CLI.A.1161477    
  “网规”作为一个新的概念,提出的时间有三年,已经有了很好的基础性研究{1},本文初步探讨网规的性质、网规的执行和网规治理的理论基础等。
  一、网规的性质
  网规是互联网时代的商业规则,有广义和狭义两种界定。广义网规是全部互联网社会规则的总和,所有调整人们在互联网上行为的规范都可以涵盖在内,包括互联网相关的法律、政策、习惯等;{2}狭义的网规指“经由电子商务服务商与网商群体、消费者之间的互动,或是网商群体自发形成的交易规则”;“互联网、电子商务参与者制定的,在特定范围内普遍适用的网络规则”。{3}现有的研究主要集中于狭义网规,本文也如此。
  网规是一种社会规范。这里的社会规范是指非国家制定而是在社会中形成并发挥作用的规范。社会规范与法律的功能都是调整人的行为,维持一定的社会秩序,{4}P27-44但其差异也很明显,其一,执行机制不同,法律由政府的执法机构执行,通过国家强制力保证实施;而社会规范不具备强制力,其执行机制多元化。其二,产生方式不同。社会规范是一种“自发演生的秩序”,是自下而上形成并演进的;而法律则是由专门的国家机关来制定并颁布的。{4}P23-26网规作为一种社会规范,也充分体现了这种自发性。网络技术的发展带来了电子商务的发达,而法律的发展则落后于技术的发展,因此电子商务的秩序主要依靠电子商务服务商、网商和消费者之间的互动自发形成,这种互动逐渐形成了网络交易的习惯,习惯的累积、发展也就形成了网规。
  网规除以习惯的方式表现出来外,还会以成文规则的形式表现出来,而这些成文规则往往来自于人的有意制定,这并不能否认这些网规的自发性,因为:制定成文网规的过程很大程度上是“发现”网规的过程,这个发现网规的过程,其实质也就是将网络交易习惯成文化的过程,并不是制定新的规则。另一方面,虽然有些网规并不来自业已存在的习惯,而是人们理性设计的产物,但网络交易是在市场环境下进行,这些网规也受到市场中“优胜劣汰”规律的支配,能更好促进网络交易的规则会生存下来,而相对阻碍或者促进交易不得力的网规则会被淘汰。
  与其他社会规范相比,网规具有高度的“自治性”,这种自治性主要是相对于网商而言的。网规主要是由网商群体自主制定、实施的规则,约束的主要也是网商的行为,是网商群体的自治性规范,或者说“自治法”。网规的自治性,与中世纪商法是商人自治法的特性十分类似。
  二、网规的执行
  作为一种自治性的社会规范,网规并不具有法律强制力,网规如何得到执行呢?一种社会规范的执行,可以分为第一方执行、第二方执行和第三方执行。第一方执行是行动者自我的执行;第二方执行,是与行动者根据规范签订合约后,由合约相对方来执行;第三方执行则指上述两方以外的其他人和组织(包括政府)对规范的执行。{5}网规的执行如下表:
  (一)个人执行
  个人对网规的执行依赖于个人道德,而对网商而言,依赖于其职业道德(职业伦理)。任何一种现代职业都有其职业伦理,自治性越强的行业,职业伦理越是发达,约束力也越强。现代的职业伦理源于欧洲中世纪的自治性行会内的职业操守准则,例如商人行会的商人伦理、律师行会的律师伦理等。职业伦理一方面可以建立起网商的职业自豪感,唤起内在的道德情感;另一方面职业伦理又可以发展出一套细致、灵活的职业操守准则。违反职业伦理的网商,不仅会受到自我良心上的谴责,也会遭到其他网商、网民的唾弃。
  (二)合约执行
  合约执行依赖于合约相对方的执行能力,或者说受诺者对承诺者的督促和自力救济(在违约的情况下)。在电子商务的时代,受诺者的执行能力一方面得到了增强,这主要表现为技术进步使得受诺者更能快捷方便地与承诺者进行沟通,各种技术手段也增强了受诺者观察、监控承诺者行为的能力;但另一方面,电子商务时代的合约各方一般为陌生人,且往往相距甚远,在承诺者违约的情况下,受诺者很难通过自力救济的方式迫使承诺者履约。
  (三)信用评价机制
  信用评价机制是一种声誉机制,即通过信用评价建立声誉来约束电子商务交易参与者(特别是网商)的行为。博弈论的研究表明,重复博弈能够建立起一个双边惩罚机制,重复博弈中的背约方会被守约方处以中止博弈的惩罚,从而丧失从后续可能博弈中的所得。这种惩罚机制能够有效的提高博弈者背叛的成本,降低背叛的几率。电子商务的交易多是在陌生人之间进行。信用评价机制为网络交易建立起了一个重复博弈的机制,网商和消费者在交易时,不仅只考虑单次交易的得失,还必须考虑到单次交易评价给以后交易带来的影响。依靠互联网,信用评价机制使得发生在陌生人之间的一次博弈,演变为重复博弈,进而使得交易者的行为受到约束。从网络交易的实践来看,信用评价机制在减少违规行为、维护网络交易秩序、促使交易方面发挥了巨大的作用。{6}
  (四)“商盟自治”
  与信用评价机制是个人声誉约束不同,商盟发挥作用的实质是建立一种集体声誉,以这种集体声誉为组织中个人的交易行为进行担保,商盟成员的个人行为就会影响到商盟整体的声誉,买家可以因为商盟个别成员的欺骗行为而惩罚商盟的所有成员。商盟为了维持其声誉,则必然对商盟成员的行为进行控制:设置人盟条件,设置商盟成员行为准则,设置惩罚机制,严重违反商盟行为准则,损害商盟声誉的成员为被驱逐。商盟的这种功能,与中世纪的商会极其类似,商人必须加人某个商会,其他人才放心与他交易,实质上是商会用其集体声誉为商人作了担保。{7}
  (五)第三方电子商务平台对网规的执行
  当网络交易在第三方电子商务平台进行时,平台运营商为保障网络交易的进行,会对违反网规的交易者(主要是网商)采取惩罚措施,包括如删除违规商品、限制账户登录和使用、要求网商返还商品价款及邮费、扣分等。为体现网规的自治性,减少平台与网商之间的矛盾,可以考虑把网商纳人网规的执行体系,建立起包括网商和平台人员在内网规执行机构,来执行网规,包括对违规行为的界定和惩罚以及交易纠纷的裁决。中世纪的商事纠纷是由商人组成的商事法庭进行裁决,这是商法自治性的重要体现。

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