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【期刊名称】 《行政法学研究》
知识产权保护中“两法衔接”机制研究
【英文标题】 Study on Cohesion System of Administrative Law and Criminal Law in Intellectual Property Protection
【作者】 张道许【作者单位】 河南工业大学
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知识产权;行政执法;刑事司法;两法衔接
【英文关键词】 Intellectual Property; Administrative Law Enforcement; Criminal Justice; Cohesion
【文章编码】 1005-0078(2012)02-103-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 2
【页码】 103
【摘要】 我国知识产权是双元保护体制,行政执法与刑事司法的有效衔接,有利于知识产权的保护。在知识产权“两法衔接”的实体问题方面,应完善移送标准的认定,正确计算侵权物品的案值,准确界定移送案由。在知识产权“两法衔接”的程序方面,应完善证据的转化规则,规范案件的审查期限,把握适当的移送时机,统一案件移送后的主管机构,强化检察机关的监督职能。
【英文摘要】 The effective cohesion of both administrative law enforcement and criminal justice is in need for better intellectual property protection since the binary protection system in China. As for its substantive aspect, three items should be done, i.e. the transferring standard should be clearly defined, the case value of tort goods should be accurately counted, and the transferring reason should be specifically determined. And as for its procedural aspect, there are five items, i.e. the evidence transforming rule should be perfected, the case examination period should be standardized, the best time of transferring should be seized, and the charging institution after transferring should be unified, as well as the supervision function of procuratorial bodies should be strengthened.
【全文】法宝引证码CLI.A.1161533    
  一、知识产权“两法衔接”机制的现状
  (一)“两法衔接”机制概况
  “两法”指的是行政执法与刑事司法,“两法衔接”指的是涉嫌犯罪的行为如何在行政权体系和司法权体系之间平稳有序地过渡。2000年10月,全国掀起了一场打击制售假冒伪劣商品违法犯罪活动的专项整治行动,取得了丰硕成果,但是在行动中对涉嫌构成犯罪的案件如何向司法机关移送,则缺乏明确的法律规定。为此,国务院于2001年4月发布了《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》,要求加强行政执法与刑事司法的有效衔接,建立行政部门之间的信息共享机制,加强检察机关对行政机关的监督等相关机制,这是首次提出“两法衔接”机制。随后,国务院又颁布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(以下简称《规定》),首次以立法方式确立了“两法衔接”机制。[1]2004年,最高人民检察院会同多部门颁布了《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》,2006年,最高人民检察院会同多部门发布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》(以下简称《移送意见》)。2011年2月,中央办公厅会同国务院办公厅以“两办”名义转发了国务院法制办等多部门发布的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》(以下简称《意见》),从政治的高度强化了“两法衔接”机制的进一步完善。行政执法与刑事司法衔接机制的建立,有利于及时纠正行政执法部门对于涉嫌犯罪案件怠于移交的情况,防止行政部门以罚代刑、放纵犯罪,同时,也使检察机关的监督权由司法阶段延伸到行政执法阶段,有效制约行政权力天然的扩张性,使行政权与刑罚权无缝衔接,构建严密的预防违法犯罪网络,为社会稳定和经济发展提供了可靠保障。
  (二)知识产权“两法衔接”概况
  知识产权的保护,在我国是从改革开放以后才逐渐被社会各界所认知,特别是近年来国际贸易中对知识产权的严格要求,都使我国不得不加大对知识产权的保护力度。在知识产权案件中,违法与犯罪的界限较难把握,经常涉及一些专业技术问题,所以行政机关在处理侵犯知识产权案件中,就存在多一事不如少一事的现象,怠于案件的移送,着眼于本部门利益的不良倾向。近年来,我国对知识产权“两法衔接”机制非常重视,专门针对或者涉及到知识产权执法衔接机制的规范性文件不断出台,至今大约有10部之多。[2]从中央到地方,从知识产权行政管理部门到刑事司法部门,逐渐形成了对侵犯知识产权违法犯罪行为的高压态势,防止以罚代刑、放纵犯罪的情况发生。2011年11月,国务院发布了《关于进一步做好打击侵权假冒工作的意见》,将打击假冒伪劣商品中两法衔接状况列入政府考核指标。2012年1月1日,《北京市文化市场综合行政执法办法》在北京市正式实行,该办法确立了知识产权保护相关部门的信息共享机制,并首次将“两法衔接”工作写入规章。近日,商务部长陈德铭表示,2012年打击侵害知识产权工作的重点是推动“两法衔接”,实现相关行政部门和司法机关的信息共享,建立联席会议长效机制,形成打击犯罪、保护知识产权的合力。
  (三)知识产权“两法衔接”存在的宏观问题
  近年来,知识产权行政执法与刑事司法的衔接机制不断完善,受到了诸多部门的重视。但是受各种因素的影响,司法实践中仍存在不少问题。比较突出的就是“四多四少”,即“现实发生多、实际处理少;行政部门处理多,移送司法机关追究刑责少;查出具体实施的一般案犯多,深究幕后操作者少;适用缓刑多、判处实刑少”。从宏观层面来看,目前知识产权“两法衔接”中主要存在的问题是:
  其一,知识产权执法衔接机制的相关法律规范缺乏统一性。有关知识产权执法衔接的相关法律规范,次序杂乱无章,法律位阶相对较低,不同的发布主体更让人眼花缭乱,内容重复或互有抵触,导致基层执法人员对适用哪种法规无法准确把握,加之又没有细化的操作方法,使许多规定形同虚设。[3]
  其二,行政权与司法权的冲突。行政权和司法权分属于不同的权力体系,两者之间存在天然的权力重合区域,而权力本身就有天然的扩张性,重合区域也是双方博弈的焦点。这就导致衔接机制异化为排斥机制,知识产权的二元权力保护体系支离破碎,最终演变为以部门利益最大化为目标的权力纠葛。[4]
  其三,案件移送的标准没有细化。刑法中虽然有侵犯知识产权罪一节,但对个罪的入罪标准较为模糊,操作性差。司法解释虽然作了一定的细化,但总体上仍较难把握,而且在实践中司法部门有时对司法解释的执行还有一定的超越,对于行政部门来说就更难掌握。如此,在涉及有些疑难案件的移送中,行政部门往往难以决断,造成案件久拖不决,影响“两法”顺利衔接。
  二、知识产权“两法衔接”中的实体性问题
  (一)移送标准的认定
  我国现行刑法设专节规定了侵犯知识产权犯罪,共7个罪名,[5]理论上各个罪名设立的追诉标准即是罪与非罪的界限,也是移交刑事司法机关的宏观标准。但是从司法实践来看,行政机关规定的处罚标准和刑法规定的处罚标准并不能完全对接,还存在一定的争议,值得注意的有以下几个问题:
  其一,违法所得数额与非法经营数额。在侵犯知识产权类犯罪中,违法所得数额是指通过侵犯他人知识产权而实际获得的非法收入,非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,还未来得及销售的侵权物品价值。以《刑法》217条侵犯著作权罪为例,根据2004年“两高”颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),违法所得超过3万元,非法经营数额超过5万元的,就可能构成侵犯著作权罪。而根据国家知识产权局2003年颁布的《著作权行政处罚实施办法》,违法所得超过5000元,非法经营数额超过3万元的,才属于其所指的情节严重行为。显见,非法经营数额与违法所得数额之间的比例是不同的,司法解释显示倍数是5/3,行政规章显示的倍数是6倍。此外,上述行政规章没有明确规定数额的上限,个人违法所得即使超过3万元,行政机关依然可以不予移送司法机关,仅给予行政处罚。所以,有必要对刑法和相关行政法律规范予以统筹修改,使两者在实体上无缝衔接。
  其二,侵犯著作权行为方式的扩展。《著作权法》经过2010年修改后,增加了适应时代变化的条款。该法第48条明确规定,未经权利人许可,通过网络渠道向公众传播他人权利作品的,属于违法行为。现行《刑法》对侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的行为方式并未规定网络渠道传播,应与《著作权法》相互衔接,将未经权利人许可通过网络渠道传播作品的侵犯行为吸纳到刑法中去,这样可以使行政部门与司法部门对著作权犯罪立案标准统一认识。[6]值得欣喜的是,2011年1月,“两高”会同公安部发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),对通过信息网络传播侵权复制品的行为的追诉标准作了规定,有效地弥补了刑法的不足。
  其三,销售假冒注册商标案件中的未售出部分的定性问题。在销售假冒注册商标案件中,有的售假行为人在案发后,仍然有大量未售出的假冒物品,对未售出部分的定性问题,往往决定着案件是否移送司法机关。[7]《意见》第8条专门对销售假冒注册商标案件中的未售出部分的定性问题作了规定。分为两种情况:一种是指,尚未售出假冒注册商标的商品价值在巧万元以上的;另一种是指,已经销售的假冒注册商标的商品价值不足5万元,但是与未及销售的假冒注册商标的商品合计价值在15万元以上的。按照《意见》规定,上述两种情况均以《刑法》214条销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。这也就给行政机关对此类问题的移送标准予以明确,防止行政机关以罚代刑。
  (二)侵权物品的案值确定
  侵犯知识产权的物品的价值确定,决定了案件的性质,决定了是否移送司法机关。对于侵权物品的案值确定,“两高”2004年颁布的《解释》第12条对侵权物品的计算方法做了三种不同的规定:
  其一,已经售出的侵权产品按实际销售价格计算;
  其二,在运输、仓储、制造过程中或尚未售出的侵权物品,依据标价或者是已经确定的侵权物品销售价格的平均价格计算;
  其三,侵权物品没有明确标价或者无法查清其实际价值的,依据被侵权物品市场中间价格计算。
  上述三种方法实际上是有一定先后顺序的,采用不同方法计算案值,结果会大相径庭。实践中,行政机关很难确定侵权物品的标价,如果也查不清侵权物品销售的平均价格,那么只能按照被侵权物品的市场中间价计算,也就是通常所说的“以真论假”。案件移送到公安机关后,则会以侵权物品的实际价值计算,也就是“以假论假”。实践中公安机关经常采用此种方法,主要目的是保障案件以后不会被退回补充侦查。这缘于公安机关在实践中遇到的几种尴尬情况,有的是在移送公安机关之后才查清了侵权物品的平均价格,有的是在法庭审理阶段才证实侵权物品的实际价格。如果公安机关“以真论假”的话,就极有可能造成案件被退回,甚至撤销案件。[8]对此,应进一步完善立法,统一行政执法与刑事司法对侵权物品案值的计算标准,填补实体法上的衔接缝隙。笔者认为,在市场中间价格难以认定时,可参考与假冒产品同等质量的商品或者是可以替代的商品价格来计算案值

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