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【期刊名称】 《行政法学研究》
公益保护、行政处罚与行政公益诉讼
【副标题】 杭州市药监局江干分局“撮合私了”案引发的思考
【英文标题】 Public Interest Protection, Administrative Punishment and Administrative Public Interest Litigation
【英文副标题】 Thought on Case of ‘Making up Private Settlement'of Drug Administration of Hangzhou Jianggan Branch
【作者】 张旭勇【作者单位】 浙江师范大学
【分类】 行政法学
【中文关键词】 公众用药安全;公平竞争权;行政公益诉讼
【英文关键词】 Public Medication Safety; Right to Fair Competition; Administrative Public Interest Litigation
【文章编码】 1005-0078(2012)02-109-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 2
【页码】 109
【摘要】

药监局“撮合私了”行为的实质是放弃处罚权的不作为违法。销售假药之违法行为严重损害了社会公众的用药安全,同时破坏了市场主体的公平竞争秩序。违法行为所侵害的公共利益具有潜在危险性和主体不特定性特点,只有通过行政处罚才能修复违法行为所侵害的公共利益,所以,应当原则上禁止“撮合私了”。《治安管理处罚法》第9条的规定只是这个原则的例外,是在违法行为社会危害不大的前提下,综合考虑受害人补偿、调查成本等因素的制度选择。基于行政执法程序天然的利益对抗不足之缺陷,为了纠正随意“撮合私了”之违法行为,保护社会公众的用药安全与公平竟争权,将来修改《行政诉讼法》时应当确立行政公益诉讼制度。

【英文摘要】

The essence of drug administrative making up private settlement behavior is an illegal omission of giving up the punishment right. The sales of counterfeit drugs seriously tort the social public medication safety and the fair competition order of market subjects. Since the public interests trotted are of potential risk and the subjects are uncertain, only administrative punishment can repair these interests.Therefore the behavior of making up private settlement should be prohibited in principle. However, the article 9 of the Security Administration Punishment Act is only an exception, i.e. a systematical choice taking into full consideration factors such as victim compensation and investigation cost when the social damage of illegal behaviors is relatively low. Since the administrative law enforcement procedure has the inherent nature of interest imbalance, for avoiding illegal behaviors such as making up private settlement at random and guaranteeing the social public medication safety and the fair competition right, the administrative public interest litigation system should be established in future Administrative Procedure Law modification.

【全文】法宝引证码CLI.A.1161525    
  一、引言:愤怒之余的制度追问
  2009年11月和12月,高敬德向药监局举报:神龙保健品商店的阿拉伯伟哥等五种产品涉嫌非药品冒充药品销售。随后,药监部门现场查获了这五种产品,并进行了登记保存。后来,高敬德多次催促询问,但药监部门一直不作处理。
  2011年5月,高敬德被告知方便时到杭州与保健品商店“协商解决”。6月23日,高敬德来到杭州,工作人员打电话喊来售假者,并起草了一份《协商意见》,要求双方私了。《协商意见》内容有三点:一是神龙保健品商店向高敬德赔偿购买产品价格10倍的赔偿款计1200元;二是高敬德领取由商店支付的“举报奖励”4300元;三是高敬德放弃包括投诉举报、行政复议、诉讼、向媒体曝光等各种形式追究神龙保健品商店和药监部门的责任。高敬德和售假商店在《协商意见》上签字,江干分局在协议上加盖了公章“以做见证”。[1]
  对杭州市药监局江干分局“撮合私了”案,社会公众与新闻媒体的认识相当一致,即认为药监局应当在查清违法事实的基础上及时对神龙保健品商店作出处罚决定,绝对不能撮合双方私了。基于这种认识,有人认为药监局积极撮合双方私了的背后可能存在权钱交易,有关部门应当介入调查,对相关责任人予以严惩。[2]这些略带愤怒的评论与猜测,既表达了对药监局撮合私了行为的不满,也反映了社会公众对用药安全的深度担忧。但是,对“撮合私了”之类的行政不作为违法行为,要求有关部门介入调查并给公众一个交待的“老套”思路,并没有触及问题的根源,因而也就不能真正解决问题。
  “撮合私了”案发生后,作为江干分局上级的杭州市药监局和杭州市纪委介入调查,但至今没有公布事件调查进程和处理结果。这是“老套”思路不能解决问题的最好例证。作为法律人,需要我们冷静思考与追问的是,药监局为什么会如此积极撮合双方私了?是认知原因还是利益动机问题?如何才能有效控制药监局撮合私了的积极性?在首次违法或轻微违法不处罚往往被冠以人性化执法的大环境下,[3]我们还需要在理论上阐明为什么行政处罚案件不能撮合私了?撮合私了会使谁的利益得不到弥补或恢复?在实证法上,《治安管理处罚法》第9条规定了放弃行政处罚的“撮合私了”制度,这仅仅是一个特例还是可以推而广之的人性化执法制度?如果属特例,其特殊性又表现在何处?
  面对上述疑问,本文尝试从销售假药行为所引发的横向社会冲突关系入手,[4]分析作为横向社会关系冲突之一方的公共利益的内容、特点以及由此决定的行政处罚的不可替代性,指出“撮合私了”发生的根本原因是行政执法程序的利益对抗不足,主张只有赋予社会公众对药监局不作为违法提起行政公益诉讼的资格,才能推动或“逼迫”行政机关积极行使处罚权。
  二、“撮合私了”放弃了对公众用药安全和公平竞争权的保护
  法律的任务是通过权利及其范围的界定实现人与人之间的相互性正义关系,违法行为的本质在于破坏了法律所保护的这种社会关系。神龙保健品商店销售假药的行为至少破坏了法律所保护的三对横向社会关系:一是神龙保健品商店与高敬德之间的消费权益关系;二是神龙保健品商店与社会公众之间的药品使用安全关系;[5]三是神龙保健品商店与其他类似的药品、保健品销售企业的公平竞争关系。药监局的“撮合私了”仅仅考虑了高敬德作为消费者的合法权益,但是放弃了对社会公众的用药安全和其他药品、保健品销售企业公平竞争权的保护。
  在“撮合私了”案中,神龙保健品商店与高敬德之间的消费权益纠纷,通过《协商意见》获得了圆满的解决,高敬德受损的合法权益得到了充分弥补。[6]销售假药的违法行为直接侵害了高敬德作为药品消费者的合法权益,包括经济物质损失和可能的身心健康损害,对这些已经发生的特定损害,由神龙保健品商店承担私法上的赔偿责任。这个私法赔偿责任是可以而且应当鼓励双方私了的,遵循意思自治原则。当然,高敬德还有权利要求药监局处罚神龙保健品商店,在药监局不处罚或处罚太轻时,可以利害关系人的身份提起行政诉讼。这是高敬德要求药监部门追究违法者公法责任的权利,主要是为了在损害赔偿之外获得一些心理慰藉,同时也满足了受害者的“复仇”欲望。当然,对高敬德而言,这个权利是可以自愿放弃的。但是,高敬德可以放弃这个权利并不意味着药监部门就可以放弃处罚的权力,因为除了高敬德以外可能还有其他社会主体需要药监部门追究违法者的公法责任。对高敬德在获得赔偿之后放弃了要求药监局作出处罚的权利,我们应当予以尊重。理性的受害人,首先要求的不是对加害者的惩罚,而是要求加害人对自己的补偿,只要加害人补偿了损失,被害人对惩罚通常是不那么关心的。[7]如同刑事和解中的受害人一样,高敬德实际上是通过“撮合私了”获得了最充分的权益保护,[8]至少在法律上应当如此推定。
  但是,神龙保健品商店销售假药的违法行为给社会公众造成了用药安全的危险,这种危险却因为“私了”而没有得到及时、有效的阻止与消除。
  《药品管理法人丑就要多读书》第1条明确规定:药监部门加强药品生产和经营的市场管理的目的,是为了“保证药品质量,保障人体用药安全,维护人民身体健康”。那么,具体如何通过对药品生产和经营的市场管理实现这一法定目的?该法第74条规定:“生产、销售假药的,没收违法生产、销售的药品和违法所得,并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款;有药品批准证明文件的予以撤销,并责令停产、停业整顿;情节严重的,吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》。”《药品管理法》规定的这些处罚种类就是具体的管理手段,目的是为了阻止和消除违法的药品生产和经营行为及其危害性:其中没收违法所得和罚款,使售假者不仅无利可图,而且还可能会因此受损失,促使其未来不敢或不愿再次销售假药;责令停产、停业整顿的处罚则直接纠正售假行为并使其暂时失去售假的机会;吊销药品经营许可证则使售假者永久失去销售药品的资格,永无再次危害社会公众用药安全的可能。这三种程度逐次递增的行政处罚,从不同角度和层面保证了《药品管理法》第1条所规定的保证社会公众用药安全之目的的实现。如果药监局全部或部分地放弃这几种行政处罚,违法销售假药行为及其危害不仅得不到有效的纠正与消除,而且还会由于“学习效应”而使假药销售行为日益泛滥,社会公众的用药安全就毫无保证。[9]所以,药监局在神龙保健品商店与高敬德达成赔偿协议之后放弃处罚权的“私了”,实际上是放弃了对公众用药安全之公共利益的保护。
  此外,药监局的“撮合私了”还放弃了对其他正规药品生产和销售企业公平竞争权及其经营利益的平等保护。“公平竞争权是市场主体所享有的,作为一个市场主体被其他市场主体所尊重,并被承诺以公平的方式竞争交易机会的权利。”[10]在市场经济背景下,公平竞争权之于市场主体的意义相当于生命权之于人的重要性。销售假药的违法行为往往伴随着“伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示”、“对药品的成份、性能、用途、有效期限”等不真实的表示与宣传,这些行为可能构成《反不正当竞争法》第5、 9条所明文禁止的不正当竞争手段。而且,即使销售假药行为不属于《反不正当竞争法》所列举的上述不正当竞争行为,由于假药在利润、价格等方面更具竞争优势,销售假药行为必然使合法经营的企业在市场竞争中处于相对不利的地位。在消费者对假药普遍缺乏识别能力和经济发展相对落后的农村地区,假药销售企业的竞争优势会更加明显。[11]对此,药监局应当及时制止与处罚售假行为,以保护其他合法经营企业的公平竞争权益。但是,“撮合私了”恰恰放弃了行政处罚这种维护公平竞争关系的有效手段。如同政府打击黑车不力严重影响正规出租车的公平竞争权及其经营利益一样,[12]药监局纵容销售假药的违法行为,直接侵害了正规药品经营企业的公平竞争权及由此而应得的经营利益。当然,最严重的后果是,作为药品潜在消费者的社会公众必定承受最终的“假药之痛”。
  三、行政处罚的不可替代性及可能的例外
  如前所述,“撮合私了”之所以不具有合法性,最根本的原因在于它放弃了对公众用药安全和同行从业者公平竞争权的保护。因此,如果我们能够在行政处罚之外找到保护用药安全和公平竞争权之公共利益的替代办法,那么“撮合私了”就具有一定的正当性。但是,我们能找到保护公共利益的替代办法吗?我们是否可以把社会公众和其他公平竞争者也纳入撮合的范围,从而解决“撮合私了”所引起的公益维护难题?
  可以肯定的是,在行政处罚之外,我们无法找到充分保护与修复公共利益的替代办法。“撮合私了”的是放弃处罚,就这一点而言,与“首次不罚”制度是一样的,所以都面临着在行政处罚之外寻找修复公共利益之替代办法的正当性困境。在探讨“首次不罚”制度的正当性及其运用时,有学者指出,在“首次不罚”中可以通过补救性措施为行政相对人设定若干义务,以修复受损的公共利益。[13]这种思路本身没有错,但是具体采取何种补救性措施可以修复受损的公共利益?对“首次不罚”的违法行为,他认为行政机关应当采取“整改告知”和“警示”两种旨在修复受损公共利益的补救性措施。所谓的“整改告知”,就是行政机关向相对人发出自我纠正违法行为或状态的提示。如果相对人不履行整改义务,行政机关将依法给予行政处罚。“警示”是指对于没有可以纠正违法行为或者状态内容的情形,行政机关可以警示该行政相对人以后不得再犯。[14]这两种所谓的“首次不罚”的补救措施,实际上都能从行政处罚中找到它的原形:“整改通知”就是责令改正违法行为,也类似于“停产、停业整顿”,旨在纠正或结束违法行为或状态;“警示”就是轻微的“警告”处罚的变种。把“警示”等同于警告,笔者相信不会引起太大的异议。至于整改通知,有人可能认为只是纠正违法行为,不算是带有惩罚性的行政处罚。但是,我国《安全生产违法行为处罚办法》第5条明确把“责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为”作为一种行政处罚。而且,《药品管理法》第74条明文规定了“停产、停业整顿”的处罚手段,对药品生产和经营企业来说,要改正生产和销售假药之违法行为,可能就不得不停产、停业,所以整改通知的具体内容与“停产、停业整顿”之处罚并无实质区别。因此,责令改正违法行为的“整改通知”也可以算是一种处罚,或者说相当于一种处罚。这样,对“首次不罚”制度所提出来的完善补救措施实际上还是行政处罚或其变种,“首次不罚”制度有些名不符实,只不过是没有出现正式的“……处罚决定书”而已。这个分析结果似乎从一个侧面告诉我们,要修复被违法行为损害了的社会公共利益,就不能放弃对违法行为的处罚手段。
  那么,为什么在行政处罚之外找不到替代的办法?即使勉强找到了,也是实质上的处罚或其变种?这主要是由违法行为所侵害的社会公共利益的内容和特点所决定的。就本案而言,被违法行为所侵害的公共利益主要有两类:
  一是社会公众因违法行为而产生的对生活中用药安全的担忧,害怕未来可能会面临同样或同类违法行为的侵害;
  二是与违法者从事同样或类似生产经营活动的个人与企业,在市场竞争中会处于极为不利的地位。
  社会公众作为消费者和同行业竞争者所受到的上述两种权益损害,具有潜在危险性和主体的不特定性两个特点。这两个特点决定了行政处罚的不可替代性。
  所谓潜在危险性主要指违法行为包含或者传递出未来可能伤害社会公众的危险信号,致使社会公众产生恐惧或者不安,但是这种危险其实还没有真正发生。通俗一点说,对于销售假药之违法行为,每一个人都担心它会发

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