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【期刊名称】 《法学家》
我国劳务派遣制度改革的误区与矫正
【英文标题】 The Erroneous Zone and Rectification of the Reform of the Labor Dispatch System in China
【作者】 李雄【作者单位】 西南政法大学经济法学院{副教授}
【分类】 劳动法
【中文关键词】 劳务派遣;劳务派遣制度改革;非标准劳动用工
【英文关键词】 Labor Dispatch System;Reform;Erroneous Zone;Rectification
【期刊年份】 2014年【期号】 3
【页码】 30
【摘要】

劳务派遣是现代劳动力市场中的一种灵活用工形式。从世界范围来看,劳务派遣制度在西方一些成熟市场经济国家正经历着从最初限制到逐步放松管制的转型。我国劳务派遣通过《劳动合同法》首次入法并正式制度化的同时,却面临劳动法理论滞后与法律规制缺位的双重困境,以及如何依法治理的纠结。在对劳务派遣认识不足的情形下,该制度改革的主要误区有:在价值理念上以计划经济背景下形成的标准劳动用工来评价劳务派遣这种非标准劳动用工,在制度设计上表现为立法价值取向矛盾、立法规制重点本末倒置、立法技术粗糙失范与立法效果自相矛盾等。劳务派遣的“逆改革”不仅将现有制度带入“深水区”,并将导致诸多问题。改革之道首先在于正本清源,回归劳务派遣制度应有的价值功能,统领改革方向与思路;其次在于重塑劳务派遣制度改革的价值理念,核心是以非标准劳动关系及其法律治理来认识劳务派遣,为我国劳务派遣制度改革提供正确的“意思场域”;最后是再造劳务派遣法律规制的制度设计,在严格限制劳务派遣的适用范围、优化行业准入与过程管制、理顺法律关系与合理配置权利义务、强化违法成本与责任等方面,实施我国劳务派遣制度改革的“一揽子”配套方略。

【英文摘要】

Labor dispatch is an important flexible form of employment in the modern labor market. From the global viewpoint,labor dispatch system is experiencing significant transformation from restriction at the intitial stage to the gradual deregulation recentey in some western mature market economy countries. When labor dispatch first entered into the “labor contract law” and formal institutionalized in China, it has faced with the double dilemmas which included labor law theory lag and the absence of legal regulation,and the trade-off of how to governance labor dispatch according to the law. Under the situation of insufficient understanding of labor dispatch system,the following are the main erroneous zones of reform:first is using standard workers formed under the background of planned economy to evaluate labor dispatch the non-standard labor employment on the value concept; second is performing that the value orientation of legislation displaced,to regulate key put the cart before the horse,legislation technology rough loss and legislative effect is contradictory in the system design. Labor dispatch,the“inverse reform”,will not only bring the existing system into the deepwater area, but also cause many problems. The way of reform,first of all is that radically reforming, returning the value function of labor dispatch system,leading the direction and the train of thought of the re- form;the second is that reshapeing the value concept of the reform of the labor dispatch system, providing the correct“mean field” for the labor dispatch system reform in China;the last is that reengineering system design of the labor dispatch legal regulation,in strictly limited the applicable scope of the labor dispatch, optimization of industry admittance and process control,straighten out the legal relationship and the rational allocation of rights and obligations,strengthen the illegal cost and responsibility, etc.,full implementing of the“package” matching strategy of the reform of the labor dispatch system in China.

【全文】法宝引证码CLI.A.1188301    
  一、问题的提出
  作为现代劳动力市场中的一种灵活用工形式,劳务派遣日渐成为劳动用工模式变革的一大“亮点”。无论是西方成熟的市场经济国家,还是处于转型期的中国,都无法拒绝劳务派遣的魅力及其在现代劳动力市场中大行其道,[1]同时又都不能逃脱劳务派遣对传统“福特式”、标准式劳动用工模式的冲击。
  然而,当我国劳务派遣实践表面上欣欣向荣的时候,却面临劳动法理论后进与法制缺位的双重困境。劳务派遣面临的这种境遇,是我国在加快推进市场化劳动用工制度建设中理论研究与制度支撑相对滞后的必然反映。因此,改革声音不绝于耳,《劳动合同法修正案》与《劳务派遣暂行规定》相继出名便是对改革呼唤的回应。
  但是,无论是《劳动合同法》,还是《劳动合同法修正案》,都未能有效实现其立法与改革的预期目标。相关调研与研究表明:劳务派遣实践不断突破立法设置的适用范围“禁区”,劳务派遣并未严格依法运行。[2]为此,一段时间以来,学界为劳务派遣制度改革开出了若干“药方”。实践与理性证明,这些改革“药方”大多未触及劳务派遣现象背后的深层次问题,尚未从全球眼光与系统治理的高度来审视劳务派遣,因而无法为改革提供较为成熟的理论支撑与制度参考。
  理性看待我国当下劳务派遣制度改革中的各种问题,需要以系统思维反思改革中的误区,进而有针对性地提出既符合世界潮流又适应我国国情的改革方向与思路对策。
  二、我国劳务派遣制度改革的误区
  (一)关于劳务派遣的本源
  劳务派遣制度作为一种灵活用工与就业形式,是劳动关系非标准化的体现。综观劳动关系发展历史,已经呈现出传统与现代、标准与非标准并列发展的态势和格局。标准劳动关系是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[3]标准劳动关系是一种传统的劳动关系,具有主体的确定性、目的和手段的特殊性、[4]财产与人身的双重性、平等和隶属的双重性等特征。[5]相对于标准劳动关系而言,现有研究及立法尚未对非标准劳动关系给出明确界定,对非标准劳动关系的论述大多建立在灵活就业、弹性就业、非典型雇佣等概念基础上。这些就业形态的内涵大致一致,是指“在劳动时间、收入报酬、工作场地、社会保险、劳动关系等方面(至少一方面)不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上、传统的主流就业方式的各种就业形式的总称”。[6]同时,劳动关系非标准化已成为新经济的基本特征与重要组成部分,与之相随的劳务派遣制度既是对传统“福特式”经济背景下就业模式的超越,也适应了现代经济中弹性劳动力市场发展的客观需要。进言之,劳务派遣制度是一种有益于派遣单位、要派单位、劳动者、政府等的“多赢”用工模式,已在西方成熟劳动力市场中得到较为充分地认可与发展。
  我国劳务派遣制度发轫于特定的用工需求,[7]承载了特殊的价值功能。[8]我们不能对劳务派遣制度应有的积极制度功能视而不见。特别是当非正规经济不断崛起的时候,与之伴随的灵活用工纷至沓来。如果不正视这种客观现实,对劳务派遣制度盲目批判,就可能使一种有益的用工制度在各种非理性的声讨中“胎死腹中”。事实上,当下劳务派遣制度遭遇的各种质疑与批评,很大程度上可归结为对其本源认识不足。
  (二)劳务派遣制度改革之理念错位
  目前对劳务派遣制度的讨论很多局限于一种定式,即用计划经济背景下形成的标准劳动用工来评价劳务派遣这种非标准劳动用工。这是一种理念错位。很多人一方面呼吁应加强对劳务派遣的法律规制,另一方面却习惯性以标准劳动用工和标准劳动关系来观察、评价和解构劳务派遣制度。
  这种对劳务派遣制度研究的“路径依赖”似乎蔚然成风,不少人在此研究范式下开出改革“药方”。面对各种改革方案,我们仍要谨慎地追问:诸多改革方案究竟是要把劳务派遣制度改造为与标准劳动用工制度同一的用工模式呢?还是要把劳务派遣制度引向具有最大适应性并不失规范的劳动用工制度呢?对于该带有基础性和全局性的问题,学界似乎正处于一种集体“失语”的状态。
  (三)劳务派遣制度改革立法存在的问题
  当前劳动法面临的很多问题,说到底都是理论问题。就劳务派遣制度来看,当改革缺乏一个清晰、科学的理念来指导的时候,相关立法难免出现问题。
  一是立法价值取向纠结矛盾。一方面,立法对劳务派遣制度采取较为严格的限制措施,“三性”规定、[9]对要派单位配置严格的法律义务、[10]《劳动合同法修正案》提高劳务派遣行业准入条件以及派遣单位与要派单位承担连带责任等,都是立法从紧规制的具体表达;另一方面,立法对劳务派遣制度又有“纵容”之嫌,《劳动合同法修正案》实际上并未真正提高行业准人“门槛”,[11]以及缺乏过程监管、未规定要派单位直接雇用与强制退出等。[12]
  二是立法规制重点本末倒置。立法纠结于表面“三性”,忽视了治理当下劳务派遣乱象的根本仍在于切断不法利益之念想、理顺法律关系、合理配置权利义务、实施灵活调整、禁止不当劳动行为、[13]强化法律责任等关键环节,从而放大了当前劳务派遣制度改革的困境。
  三是立法技术粗糙失范。现有立法简单规定了一重劳动关系,对于劳务派遣中三方主体法律关系厘定、权利义务配置、直接雇用情形、法律责任分配等基础性问题,语焉不详。同时,即便是《劳动合同法修正案》与《劳务派遣暂行规定》对“三性”做了一些界定,但实际上没有多少可操作性。如此,立法意图似乎要通过严格界定“三性”来缓解当下劳务派遣面临的诸多问题,但该意图因为“三性”界定本身的模糊而难免落空。
  四是立法实际效果自相矛盾。综观改革前后劳务派遣相关规定与实践状况,立法致力于追求限制与打压,在使立法标准不断“攀高”的同时,却使劳务派遣实践不断“探底”。目前,劳务派遣不断突破立法尺度并肆意扩展到法外领域,[14]成为立法“攀高”限制与实践“探底”竞争的真实写照。爱法律,有未来
  (四)劳务派遣制度改革中的伪命题
  劳务派遣制度改革不仅面临理念与制度的错位,还存在诸多观念上、思维上和习惯上的阻碍。具体而言体现在三方面:
  一是我国典型的“专项治理”观念影响着劳务派遣制度改革。自《劳动合同法》实施以来,劳务派遣实践的确出现了很多问题,既有立法始料不及的问题,也有法律实施中的问题。有问题不可怕,关键是不能总是希望通过“专项治理”来解决所有问题。劳务派遣面临的,实际上是一个系统性问题。“专项治理”只能解决具体问题,不能解决整个问题;只能解决一时问题,不能解决以后问题。“专项治理”不仅无助于劳务派遣制度的健康发展,反而会形成“路径依赖”,从而耽误整个劳务派遣的科学发展。
  二是一些论者总喜欢把治理劳务派遣的“病”“药”颠倒。针对劳务派遣出现的各种问题,很多人认为问题的根源就在于劳务派遣被滥用,进而简单归结为劳务派遣就是万恶之源,就是“病”;只要对症下药,就能“药”到“病”除,甚至有人提出废除劳务派遣。笔者以为,这种思维显然既不符合常识,也无助于问题的真正解决。实际上,劳务派遣本身无所谓“病”或“药”,其面临的问题只是“病态”的反映,“病”的本源则是我们对劳务派遣的认识不足以及规制不力。
  三是一些人的假设情结为劳务派遣制度蒙上了阴影。针对劳务派遣这种灵活用工模式,一些人打着保护劳动者的幌子,在一定范围内形成了一种“反劳务派遣”的风气。[15]笔者认为,保护劳动者合法权益是任何用工模式都必须坚持的“底线”,不能抱守传统用工模式,假设劳务派遣对劳动者一定不利,从而对劳务派遣无端指责。这种假设情结既不符合常识,也不利于劳务派遣健康发展。
  (五)劳务派遣制度改革的副作用
  我国劳务派遣制度改革已经偏离了应有方向,既不符合世界潮流,也不符合中国国情。这种“逆改革”带来了一系列副作用。首先是不利于劳动力市场健康发展。比如,立法对劳务派遣促进的缺位将限制现代劳动力市场应有的多样性与包容性,阻碍灵活用工模式的健康发展,并进而制约就业;立法对劳务派遣制度的规制缺位将使非标准用工下的低成本竞争模式对标准用工产生“挤压”效应,进而影响标准劳动用工的发展;立法对劳务派遣制度的“矛盾治理”在标准用工与灵活用工之间产生新的不平等,核心是用工主体的义务配置与其权利享有不匹配、劳动者的劳动付出与劳权保障不匹配以及劳动者因为所在单位不同而被划分为不同的等级,从而对我国好不容易建立起来的市场化劳动用工制度健康发展产生阻碍,并对整个劳动力市场产生不可估量的负面影响。
  其次是不利于劳动关系的稳定发展。事实表明,当前劳务派遣工的主体是农民工、城镇下岗失业人员、大中专毕业生和其他城镇人员,大部分是普通操作工、一般技术工人和一线工作人员。[16]这些相对弱势的就业群体本应受到政策的特别关怀,但在现有劳务派遣制度安排中,法律关系尚未真正理顺、权利与义务配置不公平、劳动者权利受损等现实问题使劳动者俨然成为派遣单位与要派单位都不管的“弃儿”。如此一来,劳动者的归属感受到挫伤,其敬业精神将被压制。长期以往,劳动者就会在劳务派遣中逐渐丧失可就业力,就会被边缘化,从而不利于整个劳动关系的和谐与稳定。
  最后,它将腐蚀我国产业队伍的健康发展。我国劳务派遣制度改革的整体价值取向有一个突出的特征,即尽管劳务派遣理论尚未达到相当成熟阶段,但立法试图通过劳务派遣来促进就业。从该意义上讲,劳务派遣的制度功能并非一点未被立法者注意到,只是受诸多因素影响与制约,其积极意义被立法者断章取义了,“唯促进就业”就是典型例子。[17]综观立法相关规定,劳动者参与培训的权利几乎是象征性和宣示性的,没有可以操作的实质性规定。正如有学者一针见血地指出:劳动者在一个“病态”的制度中被派遣来派遣去,很难实际享有职业培训与职业发展的权利,而不断地被消耗其职业“黄金年龄”。[18]这无论是对于单个劳动者,还是对于整个劳动者群体来说,都是不利的。
  三、我国劳务派遣制度改革的矫正
  (一)认真对待劳务派遣制度的积极功能
  自英国率先提出并得到国际劳工组织认可,21世纪人生口号是“让工作与生活和谐起来”,灵活用工应运而生。尽管国际上对灵活用工尚无统一标准和定义,但一般认为,灵活用工创造的就业形式包括非全职全日制、临时性、季节性、劳务派遣和人事代理等用工。[19]同时,灵活用工以其特殊的用途和功能赢得了市场青睐。[20]20世纪70到90年代,灵活用工制度已在不同经济社会制度的国家以各种形式得到普及。
  作为灵活用工的一种实践形式与制度安排,劳务派遣在西方成熟劳动力市场得到了较为充分的发展。这与劳务派遣制度具有的积极功能分不开。以美国为例,劳务派遣盛行的因素主要有三点:供给因素、需求因素和工会因素。就供给因素来看,生活方式的改变导致一些人更愿意从事临时性的派遣工作,如一些雇员选择派遣工作是因为将工作的多样性作为一种生活方式。另外,派遣机构以其专业性能让客户公司专注于自身业务经营而免去人力资源管理烦恼,并以其规模性能让雇员避免因为小企业负担不起而造成的福利损失。就需求因素来看,无论是基于降低雇佣成本的考量,还是基于解决日益复杂的人力资源管理问题,劳务派遣皆成为派遣公司与客户公司最好的合作切入点。就工会因素来看,由于派遣工人与接受单位之间的雇用关系模糊,派遣工人分散且对接受单位的认同感较弱,派遣工人要加入接受单位的工会事实上也很难,从而使接受单位热衷于使用派遣工人。[21]
  理解并准确定位我国劳务派遣制度的积极功能,既要看到其在特定历史阶段解决特殊群体就业问题的特殊作用,也要认识到其在新的背景下作为一种重要用工模式所承载的使命;既要看到其对传统用工模式形成挑战的表象,也要以更加开阔的视野把握其代表一种新兴用工趋势的实质。同时,对我国劳务派遣制度的价值认识既要结合世界潮流,更应立足于中国国情。
  基于上述,我国劳务派遣制度的价值功能至少应当涵盖如下三个层面:首先,劳务派遣制度应当促进劳动用工制度与人力资源市场健康发展。推进市场化用工与建设城乡统一的人力资源市场是改革的基本方向,劳务派遣制度应当在该转型过程中积极作为,而不是阻碍改革发展。
  其次,我国劳务派遣制度应当符合就业促进战略。劳务派遣作为一种灵活用工形式,本身具有促进就业的功能,但因为其固有的各种不利因素不会自动促进就业,需要通过政策与法律积极引导与规制,才能扬长避短。同时,随着我国经济社会向更高阶段的转型,劳务派遣制度符合促进就业战略还必须符合“体面就业”的要求,也就是要“更高质量的就业”。[22]
  最后,劳务派遣制度应当满足我国产业化、职业化人力资源队伍建设的需要。衡量一种劳动用工制度是否与时俱进,一个重要指标就在于看其是否有利于充分贯彻发展型社会政策应有的人力资本投资理念,[23]是否有利于促进人的全面发展,是否有利于把人的发展与经济社会可持续发展有机结合起来。劳务派遣制度不仅是一种用工模式,也是一种典型的发展型社会政策。因此,为配合国家经济社会进一步转型,促进建立一支产业化、职业化的人力资源队伍,是我国劳务派遣制度的题中之意。但我国劳务派遣工的主体是农民工、城镇下岗失业人员、大中专毕业生和其他城镇人员,大部分是普通操作工、一般技术人员和一线工作人员,这些相对弱势的劳动者往往面临合法权益被侵犯的境地,劳务派遣因此被社会普遍批评。走出困境的关键是如何避免劳务派遣制度发展中的“陷阱”,如何根本性改观当前劳务派遣普遍存在的被派遣劳动者培训权利亏损与职业发展不足的困局。
  只有客观正确地理解并把握我国劳务派遣制度承载的价值功能,才能全面审视劳务派遣制度的发展,才能以宽容和理性来客观评价劳务派遣制度在发展中面临的各种问题,才能以负责任和创新的勇气来推动我国劳务派遣制度的科学发展。
  (二)重塑劳务派遣制度改革的价值理念
  劳务派遣在我国快速发展,以至于劳动法理论研究来不及对其作出必要的反应。从该意义上讲,当前劳务派遣面临的很多问题,说到底都是劳动法理论的问题。其中,采用什么样的价值语境或者理念来看待劳务派遣,直接决定着我们对劳务派遣制度的判断。
  学界一些人对劳务派遣基本上还拘泥于标准劳动关系的思维与模式,按照标准劳动关系的要求来评价劳务派遣制度。标准劳动关系之典型的一重劳动关系、八小时全日制劳动以及雇员服从一个雇主等用工特征,无法适用于劳务派遣。正确选择劳务派遣制度的价值“场域”,需要回归劳务派遣产生的制度环境,才能正本清源。综观各国劳务派遣实践,可以说灵活用工与非标准劳动关系催生了劳务派遣,劳务派遣反过来又发展了灵活用工与非标准劳动关系。沿着这样的思路,重塑我国劳务派遣制度改革的价值理念,应主要把握如下三个层面:
  一是对劳务派遣应以非标准劳动关系来认识。非标准劳动关系是相对于标准劳动关系的一个概念,旨在超越标准劳动关系中“一个劳动者只能形成一种劳动关系”的传统理论,是一种符合客观需要的多样化和具有最大适应性的现代劳动关系。在非标准劳动关系中,可能出现一个劳动者同时为多个单位劳动的情形,多个单位与该劳动者建立多重劳动关系,而每一个单位对该劳动者承担的义务又不是完整的。非标准劳动关系具有的这些标准劳动关系所无法容忍和比较灵活的制度安排,契合了劳务派遣的客观需要,为之提供了一个全新的理论“场域”。
  二是对劳务派遣制度应以非标准劳动关系法律治理的新要求来认识。现有劳动法制基本上是以传统的、一般的、典型的劳动关系为规制对象而诞生和发展起来的。[24]劳务派遣是历史潮流,要求相关改革必须正视现代劳动力市场的这种变化,相关制度安排应当积极回应。构建与劳务派遣相适应的弹性劳动法制的关键是“刚柔并举”的法律治理。“刚”即坚持劳动标准的“底线”,坚持保护劳资双方合法权益尤其是保护涉及劳动者基本人权的权益。“柔”即适度放松管制,取消传统劳动法制中束缚劳动关系主体自主权的规定。在公平与效率这对市场经济的轴心关系面前,实践中要掌控好“刚柔并举”的度。
  三是对劳务派遣制度应以配套改革的系统理念来认识。有两个层面的问题值得重视:一方面,劳务派遣制度改革应当同时推进我国劳动用工制度市场化改革,核心是深化各种“编制”改革,为劳动用工市场化改革拓展制度空间,从源头上“堵”住行政机关、事业单位等通过编外招聘劳务派遣人员来转嫁责任的念想。[25]另一方面,劳务派遣制度改革应当同时深化人力资源市场建设改革,核心是以“赋权”为中心,加快推进入力资源市场中劳动者基本权利均等化建设,平衡标准劳动关系与非标准劳动关系中的用工成本,在最大程度减少非标准劳动关系对标准劳动关系冲击的同时,促进城乡统一人力资源市场的形成,扭转当下各种法外劳务派遣试图通过非标准劳动关系来逃避法律义务与责任的局面。
  (三)再造劳务派遣规制的法律制度设计
  我国经济社会发展已经进入一个更多依靠规则与制度治理的科学发展时代

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离婚不离婚是人家自己的事

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}董保华:《劳动制度改革的法学探索》,《中国法学》1992年第5期。

{2}杨燕绥、赵建国:《灵活用工与弹性就业机制》,中国劳动社会保障出版社2006年版。

{3}谢增毅:《美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示》,《比较法研究》2007年第6期。

{4}董保华:《劳动力派遣》,中国劳动社会保障出版社2007年版。

{5}黄松有、黎建飞:《劳动合同法条文讲解与案例分析》,人民法院出版社2007年版。

{6}郑尚元:《不当劳务派遣及其管制》,《法学家》2008年第2期。

{7}林嘉、范围:《我国劳务派遣的法律规制分析》,《中国人民大学学报》2011年第6期。

{8}Lenz Edward A, Flexible Employment: Positive Work Strategies For The 21st Century, Vol. 3, Journal of Labor Re-search (1999).

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