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【期刊名称】 《政治与法律》
论领海的无害通过权
【作者】 陈振国【分类】 国际公法
【期刊年份】 1985年【期号】 1
【页码】 31
【全文】法宝引证码CLI.A.178769    
  一、国际法理论上关于领海的无害通过权的不同观点
  无害通过权是公认的国际惯例和国际习惯法的规则,但享有这种权利的只是限于商船呢,还是包括军舰在内的一切船舶。对这个问题,各国学者的观点颇不相同。
  有些学者认为,军舰和商船一样,都应享有无害通过权,甚至有的认为,即使在战时也是如此。法国学者拉勃拉德尔和傅希叶,瑞士的里维埃等,就持这种观点。他们认为,军舰和商船一样,沿岸国不能禁止外国商船无害通过领水,并且在平时也不得拒绝外国军舰通过。
  早期的英国学者霍尔和耶塞普主张无害通过的原则不应适用于军舰。霍尔认为,一国的军舰通过他国领海的权利并不是世界上一般利益所要求的。这种特权只对个别国家有利。因此,国家应该有权拒绝外国武装船舰进入领水。耶塞普也发表过相同的见解。他说:“对军舰来说,它们不应享有通过一国领水的绝对权利,正象陆军部队不能越过别国陆地一样”。他还引证美国国务卿路德所说的话:“军舰在未获得同意之前不能通过这种区域,因为它们有威胁性,而商船可以通过,因为它们没有威胁性”。应该说,霍尔和耶塞普的论述,是符合客观实际的,是正确的。
  除了上述两种截然不同的主张以外,还有一些学者采取了折中或灵活的态度。他们原则上主张沿海国有权禁止外国军舰进入其领水,但又允许在某种条件下外国军舰可享有无害通过权。例如奥本海,一方面,他知道军舰的无害通过权“并没有获得一般的承认”,并且也承认“……在严格法律上说,任何国家任何时候都有权禁止军舰进入其所有或某些港口,而按有些人的意见,还包括那些非国际交通大道的领水”;另一方面,他又说,只要通过是无害的和无危险的,又不是国际交通大道的那一部分领海,并且没有特殊国际条约或沿海国国内法明文规定禁止者,则领海对一切国家的军舰和商船都是开放的,任何国家不应反对外国军舰和其他公用船舶在平时通过它的领海。哥伦布斯的见解类同,他认为商船的无害通过权,其理由主要是海上航行自由、世界贸易和交通不应受到干扰,但对军舰来说,这些理由是不存在的,强大的军舰在领海内出现并离岸只有3海里(英国的领海宽度制度),对于小国可能是一种严重的危险。因此,他主张“一个国家可以禁止或限制外国军舰进入其领水”,但是他又认为“如果为了国家本身的安全的话,让每一个国家有权制定条例来管理外国军舰通过它的领水的问题是合理的”。
  国际法学术团体对军舰无害通过权的态度也不一致,即使同一团体,不同时期的观点也有变化。例如,国际法学会一八九四年通过的关于领海制度的规则的决议第五条规定,一切船舶毫无区别地享有经由领水的无害通过权,第九条又写道“本规定不包括军舰和军舰一类的船只”。可是一九二八年会议又通过一次规则:“军舰的自由通过可以受领土国特别规则的限制”。另一个国际法协会,一九二六年大会通过的一项条款;“一切国家的船只,包括公有的和私有的船只,都有权自由通过领水,但须受它们所通过的领水所属的国家规定的条例的限制,但这种条例不得违反本公约的任何规定”。于是,这两个学术团体在这问题上的态度,基本上一致起来,即“通过加限制”的原则。而美国哈佛法律学校一九二九年关于领水草案则采取了否定的态度。这个草案指出:“对军舰,无害通过是没有理由的,而且军舰靠近外国沿岸通过,以及在没有事先通知之前出现在陆缘海,即使是过境,也会引起误解”。
  联合国国际法委员会在为第一次海洋法会议起草领水条款草案过程中,前后态度也不一样。一九五四年,确认了外国军舰对联结两部分公海的国际海峡享有无害通过权,又提出通过领海不需事先准许或事先通知。由于许多国家的反对,一九五五年作了修改,承认外国军舰的通过需经事先准许或事先通知。但这个修改意见未能达到三分之二的多数票的赞同,未获通过,遂被删除。
  对军舰的无害通过问题,不仅在理论上众说纷纭,而且各国的实践也很不相同。每个国家都是根据本国的利益和需要,采取不同的态度,作出不同的规定。一般说来,可分为三类。第一类是准许外国军舰无害通过领海,如南斯拉夫、墨西哥、瑞典等国。第二类是采取事先准许或事先通知的制度,如中国、苏联、波兰、保加利亚、罗马尼亚等国。第三类是不采取事先准许的制度,但有限制性的规定。如荷兰、挪威、丹麦等国。荷兰虽不要求事先许可,但对在同一时间内,驶入军舰的数量、停留期限以及同一军舰何时可再次入内等,作了限制。丹麦对在领水内的军舰,也规定了种种的限制。对潜水艇,一般规定要在海面航行监展示其旗帜。
  综上可见,军舰的无害通过权,并不是一项公认的国际惯例,也不是一项普遍得到赞同的国际习惯法的规则。这个问题,只能是由每一个主权国家独立地作出决定。
  二、《海洋法公约》关于无害通过权的某些条款有严重缺陷
  《海洋法公约》得以签署、通过,是绝大多数国家特别是广大发展中国家做出重大努力的结果,它为建立新的海洋法律秩序跨出了可喜的一步。但是应当指出,公约中的不少条款是不完善的,甚至是有严重缺陷的。其中有关军舰通过领海制度的规定过于笼统就是一例。为了说明这个问题,我们有必要扼要地追述一九三0年海牙国际立法编纂会议和一九五八年第一次海洋法会议的有关规定。
  一九三0年海牙会议,虽然正确地确认了领海主权这个概念,肯定了商船的无害通过权。但是它错误地把这种权利扩大到适用于军舰。这个会议决议的附件,即领水制度草案第十二条规定:“作为一般通则,沿岸国将不禁止外国军舰在其领海中通过,并且不要求事先准许和通知。沿岸国有权规定这种通过的条件。潜水艇应在水面航行”。显然,这是主张军舰无害通过的国家和不主张或要求对通过进行限制的国家之间妥协的产物。一九五八年《领海和毗连区公约》也笼统地规定,一切国家的船舶均享有无害通过领海的权利。这就使人们可以解释为享有这种权利的不仅是商船,而且也包括军舰。这种规定,并不反映各国普遍、共同的利益。许多国家理所当然地表示不能接受。苏联、保加利亚、罗马尼亚等国对此都作了保留。
  一九八二年《海洋法公约》,对领海的无害通过作了较为周详的规定,与一九五八年《领海和毗连区公约》相比较,确有明显的不同。例如,有些条文比较具体(如第十九条例举了十二种视为是损害沿海国的和平、良好秩序和安全的活动,第二十一条规定了沿海国可以制定关于无害通过领海的法律和规章等),有些是新增添的(如:第二十二条关于领海内的海道和分道通航制,第二十三条关于核动力航舶和载运核物质或其他本质上危险或有毒物质的船舶,第二十九条关于军舰的定义,第三十一条和第三十二条关于船旗国对军舰等所造成的损害的责任和军舰等的豁免权等),还有些作了细微的修改、充实。但是,《海洋法公约》仍然沿袭了《领海和毗连区公约》关于领海的无害通过规定的基本原则和中心内容。它在立法的编排上,将《领海无害通过》这一节,分为三个分节:A分节是适用于所有船舶的规则(主要是规定了无害通过权、通过和无害通过的意义、沿海国的权利和义务等普遍适用的原则性条

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