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【期刊名称】 《法学》
完善刑法典两个问题的思考
【作者】 马克昌 李希慧【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 刑法学【期刊年份】 1994年
【期号】 12【页码】 42
【全文】法宝引证码CLI.A.1108651    
  一、犯罪化与非犯罪化
  犯罪化(Criminalization),是指立法者将法律尚未规定为犯罪但有必要施以刑罚的行为规定为犯罪。非犯罪化(Decriminalization),是指立法者将原本由法律规定为犯罪的行为从法律的规定中剔除,使其正当化或者行政违法化。
  我国自第一部刑法典《中华人民共和国刑法》(以下称《刑法》)颁布实施以来,进行了广泛的刑法立法活动。全国人大常委会先后制定了单行刑法,还在诸多的非刑法法律中设立了刑法规范。上述单行刑法以及诸多的非刑法法律中的刑法规范,或者通过直接创制新罪名,或者通过立法类推或扩大刑法所规定的某些具体犯罪的主体、对象、客观行为的范围,将许多根据《刑法》的规定不能作为犯罪处理的行为纳入犯罪的范围,将许多根据《刑法》的规定不能作为犯罪处理的行为纳入犯罪的范围,明显地体现了犯罪化的立法倾向,丝毫不存在着非犯罪化的现象。创制我国新的刑法典,实际上就是通过对由《刑法》、单行刑法和非刑法法律中的刑法规范组成的现行刑法规定的整理、归纳、取舍、增补,重构一部结构科学严谨、内容全面恰当的刑法统一体。新的刑法典的犯罪化和非犯罪化都是相对于现行刑法规定而言的。
  究竟新刑法典的制定是循着犯罪化的思路进行,还是沿着非犯罪化的方向展开?刑法理论界有不同主张:一种主张认为,“非犯罪化在当今中国不成为一个问题,成为问题的倒是其反面,犯罪化”。[1]另一种主张认为,轻刑化是中国刑法发展之路,而轻刑化包括非犯罪化的内容。[2]我们认为,我国新刑法典的创制,应该循着犯罪化和非犯罪化的双向思路进行,但着重于犯罪化。
  首先,就犯罪化的必要性而言,第一,由于立法者立法经验不足或在指导思想上过分强调缩小刑法打击面,致使本应由现行刑法确定为犯罪的行为而实际上未被规定为犯罪,这类行为有必要由新刑法典规定为犯罪。例如,《刑法》第122条规定了伪造国家货币或者贩运伪造的国家货币的犯罪,立法者在规定这一犯罪的时候,就应考虑到明知是伪造的国家货币而予以使用且数额较大的行为具有应受刑罚处罚的社会危害性而将其规定为犯罪,但因为对其社会危害性程度作出了不恰当的衡量而未能被规定为犯罪。属于这类行为的还有:重大医疗事故;侵占公私财物;滥用职权造成重大损失等等。第二,由于我国经济、政治形势的变化,导致社会现实生活中相应地出现一些现行刑法中没有规定为犯罪但具有应受刑罚处罚的社会危害性的行为,这类行为有必要通过新刑法典予以犯罪化。如随着社会主义市场经济的实行,国家提倡和鼓励在生产和流通领域进行合法、平等的竞争,在这种形势下,一些不法之徒就会打着参与市场竞争的旗号。采取种种不正当的手段危害公平竞争。从而破坏社会主义市场经济秩序,其社会危害性不可低估,因此,对于危害市场公平竞争的行为应纳入新刑法典的犯罪规定之中。又如,在我国社会主义经济体制确定之后。对外开放的步伐进一步加大加快,境外投资越来越多,境外的货币也随之进入金融渠道。在这种情况下,伪造外币。使用伪造的外币等行为必然时有发生,这些行为对于我国的金融管理秩序具有严重的破坏性。有必要施予刑罚制裁。因此,新的刑法典也有必要将它们犯罪化。伴随着新的经济体制出现的新的具有社会危害性且应受刑罚处罚的行为还有:非法成立金融机构或者非法经营金融业务。严重扰乱国家金融管理秩序的行为,金融机构工作人员乱放贷款,致使巨额贷款不能收回的行为,非法发行股票、债券的行为;非法成立公司的行为;制作、宣传虚假广告的行为;破产诈欺行为;保险诈欺行为;在公开招标中,投标人恶意串通,协定投标报价,严重损害招标方利益的行为;非法买卖土地的行为等等。这些行为都须由新刑法典予以犯罪化。
  这里需要澄清一种认识。有人认为,近几年来。我国刑法立法已经进行了大量的犯罪化实践,新的刑法典如继续坚持犯罪化的方向,这与当代世界刑法立法非犯罪化的思想背道而驰,有所不妥。我们认为,判断我国刑法立法犯罪化的作法妥当与否,不能以其他一些国家的刑法立法的非犯罪化趋向作为标准,而是要看它是否符合我国社会的实际需要。一些资本主义国家的刑法立法经历了较长时期的发展,国家的社会关系也比较稳定,刑法上规定的犯罪范围宽泛,连在我们国家作为违反治安管理法规定的某些行为也列为犯罪,在这种情况下,犯罪化自然不成其为问题。而我国则不同,立法经验相对不足,在“尽量缩小刑法打击面”思想指导下,将犯罪面限制在过于狭小的范围内,加之社会关系有了巨大的变化,新的对社会具有严重危害性的行为不断发生,刑法立法不可避免地将犯罪化作为自己的任务之一。否则,就会使刑法立法不能满足同犯罪斗争的实际需要。所以,根据当今世界一些国家刑法立法非犯罪化的趋势而得出我国刑法立法犯罪化的作法不妥的结论,是脱离我国实际的。
  其次,关于非犯罪化的问题,目前刑法理论界对此持反对意见者的理由是:西方国家的非犯罪化主要是将某些违警罪非犯罪化,而在我国,则不存在着违警罪,相当于西方国家违警罪的行为被作为行政违法行为规定在《治安管理处罚条例》之中,因此,在我国不存在着非犯罪化的问题。[3]的确,我国法律没有规定违警罪,如果从非犯罪化是针对违警罪的角度来讲,在我国当然不会有非犯罪化的问题。但是,我们之所以主张新刑法典的制定要遵循非犯罪化的方向,完全不是基于和西方国家的简单类比、而是立足于我国的实际。在我国,非犯罪化的理由是:第一,我国社会政治、经济形势的变化使现行刑法规定的有关犯罪失去了存在的基础,因而新的刑法典不应再作规定。例如,《刑法》第137条规定的聚众打砸抢罪,就建立在“文化大革命”的沉痛教训之上的,目前,这种昔日“文化大革命”中比比皆是的现象已经基本消失,所以,已没有必要继续将其作为一个罪名,又如,目前我国实行的是社会主义市场经济体制,粮票、油票、布票等计划供应票证早已被淘汰,成为收藏家们收藏的对象。在这种情况下,难道还不应将《刑法》第120条规定的伪造、倒卖计划供应票证罪弃之如敝屣吗?第二,现行刑法将某些本不应作为犯罪的行为规定为犯罪,新的刑法典理应将它们非犯罪化。例如,《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》将对有关经济犯罪和犯罪人员知情不举的行为规定为犯罪,就是不恰当的。因为对犯罪知情不举的行为是觉悟低的表现,应当给予批评教育,必要时也可予以党纪、政纪处分,但其社会危害性尚未达到必要的严重程度,不宜作为犯罪处理。[4]又如,《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第8条规定:“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的负责人和职工,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,隐瞒情况或者为违法犯罪分子通风报信的,依照刑法第162条的规定处罚。”根据这一规定,为卖淫嫖娼违法分子隐瞒情况或者通风报信的也构成窝藏包庇犯罪,这显然不恰当地将窝藏罪、包庇罪的对象从犯罪分子扩大到一般违法分子,对此,也应通过新刑法典的制定予以非犯罪化。由上所述,在我国,非犯罪化的问题是不容否定的。
  二、刑罚化与非刑罚化
  刑罚化,是指立法者通过立法途径将不属于刑罚方法的处罚措施上升为刑罚方法。非刑罚化包括两方面的含义:一是将现行刑法规定的刑罚方法予以废除,使之不再作为刑罚方法;二是设置非刑罚处

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