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【期刊名称】 《法学》
民法精神与中国法理学的重构
【作者】 郝铁川【作者单位】 华东政法学院
【分类】 法理学【期刊年份】 1994年
【期号】 12【页码】 2
【全文】法宝引证码CLI.A.1108656    
  数千年来所形成的重刑轻民、民法虚无主义的传统法律文化,给当代中国的法学发展带来了许多消极的影响。表现之一就是,时下流行的许多法理学著作实际上都是传统刑法理论的一种折射和概括(当然,更深层的原因则应向传统的政治体制和经济体制寻找)。限于篇幅,本文不拟展开论证传统刑法理论是怎样地长期支配中国的法理学,现在的关键问题是:从什么地方作为突破口,来重构当代中国的法理学?
  经过多年的思考,我得出了这样的认识:重构当代中国法理学的突破口,则是振兴与弘扬民法精神,依据民法精神来建立法理学体系。
  一、民法是现代法制的基础。
  民法虽然只是众多部门法中的一种,但从人类法制现代化的历史中可以看出,当代宪法、刑法、诉讼法、行政法都是以现代民法的一些基本观念为指导思想,都引进了民法的一些基本原理。正如恩格斯所说,诸如平等权利之类的原则,起初是在私法(民法)方面得到承认,后来才逐渐在公法方面得到承认。法国学者勒内·达维德的《当代主要法律体系》亦说,法的其它部门只是从民法出发,较迟或较不完备地发展起来的。张文显《中国步入法治社会的必由之路》和张俊浩主编的《民法学原理》皆对民法如何影响其它部门法的问题有所申论。
  现代宪法的基本原则有:主权在民原则、法治原则、财产所有权神圣不可侵犯原则等。主权在民原则与社会契约论很有关系,它实际上是民法“契约自由”理论的进一步体现;法治原则的主要内容是在法律面前人人平等,此与民法主体平等原则息息相关;财产所有权神圣不可侵犯原则无疑是民法私权神圣观念的体现。现代宪法的一些制度亦是民法制度的延伸。例如,代议制度实际上就是民法中委托代理制度在国家政治生活中的体现;公民权利与义务一致性的规定实际上就是民法等价有偿制度的进一步表现。
  现代刑法的基本原则主要有罪刑法定主义,罪刑相适应、法不溯及既往、罪及一身和刑罚人道主义等。这些原则集中体现了以保护个人权利为主的民法精神。现代刑法的基本价值概念事实上是以民法权利观念为依托的。罪刑相适应原则是民法等价有偿原则的延伸。
  现代诉讼法的一些重要原则源于民法,或者说受到了现代民法较大的影响。例如,现代诉讼法中不告不理原则和自由心证原则与民法的意思自治观念具有密切的关系。不告不理体现了尊重个人意思的选择;自由心证表现了尊重法官认定证据的权利。刑诉法中“无罪推定”原则和“谁主张、谁举证”原则与民法权利本位观念息息相关,它们体现了保护被告正当权利的精神。
  现代行政法通常以调整公民权利与行政法的关系为其基础。它首先注重保护公民的合法权益。在多样化的行政实践中。行政权比其它权力更直接地影响公民的日常生活,它比较容易被滥用,因此需要制定行政法来特别保护公民的主体地位。为了使公民的权利免受行政机关违法行为的侵害,行政法一方面注重行政权运用过程的法律化;另一方面确定了行政救济,使公民的合法权益在遭到行政权和不当损害后,能够得到有效的补偿。显而易见,行政法的建立与民法权利本位观念具有密切关系,尤其是行政诉讼中官、民地位一律平等的原则更是体现了民法主体平等的精神,行政法中的行政合同制度则是引进了民法合同制度的结果。
  总之,当代民法主体平等、等价有偿、契约自由、诚实信用等基本原则已成为整个法律体系赖以建立的基石。作为研究整个法律体系中最普遍、最一般问题的法理学,理所当然地要以民法的基本理论为支柱。
  二、西方法理学主要是民法精神的总结与升华
  许多学者呼吁中国法理学要大胆借鉴西方法理学的优秀成果,树立广纳百家、为我所用的气魄和胸怀。但细加探究,就不难发现西方的法理学主要是民法精神的总结与升华。
  第一,西方最主要的法理学学派——自然法学孕育于罗马私法文化。
  西方法理学学派众多,但最具影响的首推自然法学。最早提出自然法思想的是古希腊斯多噶派的哲学家们。他们认为,凭藉自然——理性,人人生而平等。这种观点在希腊仅仅属于一个哲学流派,但后来传播到了罗马,则成为官方和民间普遍认同的法学理论。所以然者何?答案很清楚,就是因为希腊哲学家的自然法适应了罗马私法发展的需要,罗马私法的基本原则——主体平等、权利神圣,与哲学家的自然、理性和平等的哲学观念汇聚、熔炼成了西方最重要的法理学学派。它的悠久和连续正如法国著名的法学家马里旦所言:
  真正的自然法观念是希腊和基督教思想的一种遗产。它不仅可以推溯到格老秀斯……,而且还可以推溯到在他以前的苏尼雷斯和弗朗西斯科·德·比托里亚;并且还可以推溯到圣·托马斯·阿奎那……,并且还可以推溯到圣·奥古斯丁、教父们和圣·保罗……,甚至还可以推溯到西塞罗·斯多噶派,古代的大道德家和大诗人,尤其是索福克勒斯[1]。
  自格老秀斯而下,还可以顺溯到18世纪的孟德斯鸠,19世纪的杰弗逊,20世纪的马里旦、祁克,以及当今的达班、罗尔斯、德沃金等。虽然自然法学在19世纪曾遇到冷落,但进入20世纪后,它重新兴起,二战以后发展成声势浩大的运动。
  自然法蕴含着五个基本概念,一是自然,二是理性,三是正义,四是平等,五是法。其中自然、理性、正义含义相同,法与权利含义相同。因此,自然法的精髓就在于强调平等、权利,而这正是民法精神的真实写照。
  第二,西方各个法理学流派所阐述的绝大部分理论都同民法精神息息相关。
  通览西方每个法学流派,大都有各自完整缜密的理论体系,而这些体系又都是建筑在一系列最简明的概念和原则之上的。例如,历史

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