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【期刊名称】 《中国法律》
劳动领域新法对企业用工的影响
【英文标题】 Enactment of New Labor Affairs Laws Impacts Enterprise Employment
【作者】 喜佳
【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院劳动社会保障法研究所
【分类】 劳动合同法【期刊年份】 2008年
【期号】 1【页码】 41
【全文】法宝引证码CLI.A.1140756    
  《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》以及劳动社会保障部有关规章(以下概称为「新法」)的颁布和实施,是中国劳动和社会保障法制建设中一个重要里程碑,标志着劳动用工制度新时期的到来。在新法加强对劳动者保护的形势下,用人单位应积极适应新法,改善劳动用工管理,合理地避免用工风险、节约用工成本和避免违法成本。
  一、正确区分劳动法律关系、事实劳动关系和劳务关系
  劳动法律关系是劳动者与用人单位之间依法成立、各方在劳动过程中享有劳动权利和承担劳动义务的关系。确定劳动法律关系的标准有实质要件和形式要件。前者指劳动合同的主体合法和内容合法,后者指建立劳动关系必须订立书面劳动合同。未依法签订书面劳动合同而用工的,为事实劳动关系。在新法实施前,由于对用人单位不签书面合同的法律责任规定不明,事实劳动关系大量存在。新法针对这一现象,明确了用人单位在这方面的责任。因此,今后用人单位应严格依法办理劳动者入职手续,以避免法律责任风险。
  劳务关系是当事人之间依据民法缔结的提供劳务的权利义务关系。劳务关系不受劳动法的调整。区别劳务关系与劳动关系的主要标准有:(1)当事人之间是否存在控制、支配和从属的关系;(2)是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间;(3)是继续性提供劳务还是一次性提供工作成果;(4)当事人一方提供的劳动是独立的业务或者经营活动,还是构成劳务接受方的业务或者经营活动的组成部分。劳务关系的典型形式有实习单位与实习生、家庭与家政服务人员、个体经营者与帮工、工匠与学徒的关系。法律上确定劳务关系还是劳动关系,并不是依据当事人签订合同的名称,而是根据工具来源、工作地点、工作持续期间等因素判断劳动者在劳动过程中受用人单位监督、指挥、控制的程度。
  二、做好劳动招聘工作
  用人单位招聘劳动者,应关注两个阶段:一是招聘要约期,即用人单位提出招聘要约和与劳动者洽谈合同的阶段;二是招聘劳动者后,办理入职手续阶段。
  在第一阶段,根据《就业促进法》和劳动社会保障部颁布的《就业服务和就业管理规定》,用人单位委托招用或者参加招聘洽谈会招用人员时,应当提供招用人员简章。用人单位必须在招聘中如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者有权了解的其他相关情况。最为重要的是,新法增加了反就业歧视的措施,明确规定用人单位发布的招用人员简章或招聘广告中不得包含歧视性内容。劳动者在就业时,不得因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受到歧视。新法还明确规定,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,用人单位不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准,不得限制女职工结婚、生育;应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾;不得歧视残疾人。新法还重点规定了反疾病歧视条款。用人单位不得以劳动者是传染病病原携带者为由拒绝录用;但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。
  在第二阶段,用人单位应注意入职手续的合法性和完备性。要订立书面劳动合同,建立职工名册。用人单位与劳动者要在劳动合同文本上签字或者盖章,双方各执一份。如果未签订书面合同,则构成事实劳动关系,《劳动合同法》对此加重了用人单位的法律责任:其一是用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同;其二是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。同时,合同中必须包含法定的必备条款,否则劳动行政部门有权责令改正,并就由此给劳动者造成的损害承担赔偿责任。
  三、建立、加强单位内部规章制度爱法律,有未来
  用人单位完善的规章制度设计是消除劳资冲突和化解劳资纠纷的关键。依法制定的规章,具有两大优点:其一是具有准法化的特征。根据最高人民法院的司法解释,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。其二,在规章中可以细化用工管理措施,减少劳动争议。
  规章制度必须事前合理设计,并保证其公开、公正和公平。《劳动合同法》规定了部分重大规章的制定程序,大大增强了劳动者和工会的权利,用人单位一定要严格遵守法律规定。例如,在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,与工会或者职工代表平等协商确定。
  四、合理运用合同期限和合同类型
  根据合同期限,劳动合同的类型可分为固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同和无固定期限劳动合同。前两种合同,用人单位可以自行选择适用。而无固定期限劳动合同在法定条件出现,劳动者提出签订时,用人单位必须签订。
  签订无固定期限劳动合同的法定条件包括:(1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的;(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重订劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;(3)连续订立二次固定期限劳动合同,

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