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【期刊名称】 《中国法律》
论回归后全国性法律在特别行政区的实施
【英文标题】 On Implementation of National Laws in Special Administrative Regions after Return to China
【作者】 王振民【作者单位】 清华大学
【分类】 中国宪法【期刊年份】 2007年
【期号】 3【页码】 44
【全文】法宝引证码CLI.A.1140664    
  1997年中国恢复对香港行使主权后,根据基本法的规定,香港原有的法律,包括普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同基本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。澳门同样在1999年回归后得以基本保留自己原有的法律制度。当然中国内地本来就有一套自己完整的法律制度。如此形成了「一个国家,三种法律制度」的状况。
  但是,即便如此,既然是一个国家,一定会有一些法律是在全国每一个地方都实施的,包括香港、澳门两个特别行政区。宪法和《基本法》自然是在全国适用的法律。除了宪法和《基本法》,在全国包括港澳实施的「中国法律」目前只有12部,即被列入香港和澳门《基本法》附件三在香港和澳门适用的全国性法律。另外,还有中央在自己职权范围内根据需要为香港澳门特区制定非常少量的单行法律。本文探讨的就是回归后全国性法律在特别行政区的实施,这些法律才是真正可以在全中国范围内包括内地、香港和澳门两个特别行政区一体适用的真正的「中国法律」。
  《基本法》第18条规定:在特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港/澳门原有法律和特别行政区立法机关制定的法律。
  全国性法律除列于本法附件三者外,不在特别行政区实施。凡列于基本法附件三之法律,由特别行政区在当地公布或立法实施。
  全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的特别行政区基本法委员会和特别行政区政府的意见后,可对列于本法附件三的法律作出增减,任何列入附件三的法律,限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于特别行政区自治范围的法律。
  全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因特别行政区内发生特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定特别行政区进入紧急状态,中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在特别行政区实施。
  据此,在特区实施的法律按照制定主体来划分可以分为两大类,第一大类是特区本地法律,主要由特区立法机关制定。第二大类是适用于特区的全国性法律,由全国人大及其常委会制定。
  本文把在特区实施的全国性法律划分为以下四种情况:
  第一,宪法作为全国性法律在特区的适用;
  第二,《基本法》作为全国性法律在特区的实施情况;
  第三,依据《基本法》第18条列入《基本法》附件三的全国性法律;
  第四,中央为特区制定的其他法律。
  一、宪法作为全国性法律在特区的效力
  拥有统一的宪法是一个国家实现统一的政治和法律表现。不仅单一制国家只能有一部宪法,在联邦制国家即便每一个邦、州或者共和国都可以制定自己的宪法,但是这些宪法都不能拥有主权,这些宪法类似我们的《基本法》,只不过他们称其为「宪法」罢了,借用一下「宪法」这个名称,其实并无主权宪法之实。个中的原因是,在这些所谓的「宪法」之上,全国还拥有一部统一的真正意义上的联邦宪法,这部统一的联邦宪法是唯一的,对于各个组成单位的「宪法」,这部宪法具有凌驾地位,违反这部宪法的各个组成单元的「宪法」是无效的。
  可见,无论是单一制国家或者联邦制国家,作为一个主权国家必须有一部统一的宪法,而且这部宪法必须是独一无二。这也是为什么我们说中国宪法在特别行政区有效力的原因,尽管宪法并没有被规定到《基本法》第18条中,也没有被列入《基本法》附件三。香港和澳门的回归尽管其原有法律保持不变,但香港和澳门法律的宪制基础毫无疑问地转变为中国宪法和《基本法》。
  二、《基本法》作为全国性法律在特区的实施请你喝茶
  根据《基本法》第18条,在特区适用的法律首先是「本法」。《基本法》规定了特别行政区政治、经济:文化制度、居民的权利与义务、中央与特别行政区的关系等重大问题,是特别行政区行政、立法和司法的基础,也是中央和特别行政区都必须遵守的宪法性法律,号称「小宪法」。香港、澳门回归后,《基本法》分别取代了各自原有的宪制性文件,开始在特区实施。
  法律的制定机关必然有权修改自己制定的法律,全国人大制定了《基本法》,也必然有权修改《基本法》。《基本法》规定,修改《基本法》的提案权属于全国人民代表大会常务委员会、国务院和香港/澳门特别行政区。《基本法》的修正案要由全国人民代表大会以全体代表的过半数同意才算通过。全国人大如果修改《基本法》,《基本法》的修正案当然与《基本法》同样要在特区实施。
  三、列入《基本法》附件三的全国性法律在特区的实施
  全国人大在通过香港、澳门《基本法》的时候,已经把个别有关[一国]的全国性法律实施于特区。特区成立后,全国人大常委会又增加了一些全国性法律在特区实施。根据《基本法》,全国人民代表大会常务委员会要增加或者减少附件三的全国性法律,必须征询其所属的特别行政区基本法委员会和特别行政区政府的意见。
  把全国性法律直接适用于特区是中央为特区立法的主要方式,也是最简便的方式。目前已经有12部全国性法律在香港实施,11部在澳门实施。这些全国性法律毫无疑问在特区是有法律效力的,是特区法律的组成部分。
  (一)全国性法律在香港特别行政区实施的情况
  《基本法》1990年通过时有6部全国性法律被列入《基本法》附件三在香港实施。回归十年以来,全国人大常委会分别于1991年、1998年和2005年三次增减附件三的全国性法律,目前共有12部全国性法律在香港特区实施。具体情况如下:
  1、《基本法》1990年通过时,全国人大决定将下列6部全国性法律,自1997年7月1日起由香港特别行政区在当地公布或立法实施:
  (1)《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》
  (2) 《关于中华人民共和国国庆日的决议》
  (3)《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》附:国徽图案、说明、使用办法
  (4)《中华人民共和国政府关于领海的声明》
  (5)《中华人民共和国国籍法》。为了实施《国籍法》,1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《关于<中华人民共和国国籍法>在香港特别行政区实施的几个问题的解释》,以适应香港的实际情况。
  (6)《中华人民共和国外交特权与豁免条例》
  2、1997年7月1日香港回归时,全国人民代表大会常务委员会决定增加了5部全国性法律在特区实施,同时减少了1部全国性法律。
  在《基本法》附件三中增加的5部全国性法律是:《中华人民共和国国旗法》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》、《中华人民共和国国徽法》、《中华人民共和国领海及毗连区法》、《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》。
  在《基本法》附件三中删去的全国性法律是《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》附:国徽图案、说明、使用办法。这部法律已经由新的《国徽法》所取代。
  3、1998年11月4日全国人大常委会决定在基本法附件三增加《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》在特区实施。
  4、2005年10月27日全国人民代表大会常务委员会决定在《基本法》附件三中增加《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》。
  (二)全国性法律在澳门特别行政区实施的情况
  澳门《基本法》1993年通过时全国人大决定将8部全国性法律适用于特区,1999年澳门回归时决定增加2部全国性法律,2005年又增加一部。目前共有11部全国性法律在澳门特区实施。
  1、澳门《基本法》1993年通过时,全国人大决定下列8部全国性法律

  ······卡在了奇怪的地方

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