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【期刊名称】 《中国法律》
三资企业法与公司法由并行趋向并轨的探讨
【英文标题】 Study of Development of China's Parallel Laws on Foreign-Capital Enterprises and Company Law from Coexistence toward Merger
【作者】 薄燕娜 马强【作者单位】 中国政法大学 北京君泽君律师事务所
【分类】 公司法【期刊年份】 2007年
【期号】 2【页码】 35
【全文】法宝引证码CLI.A.1140674    
  
  中国关于外商投资企业的立法实践可追溯至1979年《中外合资经营企业法》的颁布,其后《外资企业法》和《中外合作经营企业法》相继出台,这三部法律及其配套行政法规被概称为[三资企业法]在渐成体系的外商投资企业法律规范中居于核心地位。与之相较,规范内资企业的《公司法》问世于上世纪90年代,《合伙企业法》、《外商独资企业法》能够被适用更是迟至90年代后期。由此,内外资企业立法并行至今,两类企业依循着各自的规范体系设立、运营、解散、清算。然而,因公司法是规范在中国境内所设立公司的权威性法律,尤其是当修订后的2006年《公司法》更具包容性时,外商投资公司自然不可避免地受制于公司法规范。三资企业法与公司法由并行趋向并轨,似乎已成为可以预期的必然。
  一、三资企业法与公司法并行现状审视
  (一)分立的三资企业法
  三资企业法概指由《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》以及配套行政法规构成,分别适用于中外合资企业、中外合作企业及外资企业的三大外商投资企业组织法。
  根据三资企业法的规定,中外合资企业被明确为有限责任公司,是典型的股权式组织;中外合作企业则是契约式组织,需要中外合作者事先在合同中对投资及合作条件、收益分配、风险及亏损分担、经营管理方式和企业终止时的财产归属等事项进行约定;外资企业为有限责任公司,经批准也可以为其他责任形式。此外,上世纪90年代中国对外贸易经济合作部(现商务部)颁布的部门规章《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》确认了外商投资股份有限公司的立法地位。自此,中国外商投资企业的法定组织形式涵盖了有限责任公司、股份有限公司、非法人企业组织等。外商投资企业组织形式和投资主体的不同决定了三资企业法律规则类似却又不尽相同。
  (二)三资企业法与公司法并行的原因
  中国改革开放初期积极引进外资的迫切需求是外商投资法律规范先期诞生的主要动因,这种迫切也导致了立法逻辑上的尴尬。依循常理,三资企业法属于针对特殊投资主体的企业组织法,本该滞后于基本企业法的《公司法》,但在民事基本法《民法通则》尚无着落,对《公司法》更是无从期待时,针对外商投资企业进行的补漏性应急立法无疑正当其用。三资企业法律规范体系正是在这种环境下应运而生,对促进和规范外商来华投资起到了积极、现实的作用。
  另一方面,中国立法机构在其后制定的内资企业法律规范基本上是按照企业的不同所有制形式进行的立法,诸如《全民所有制工业企业法》、《私营企业暂行条例》、《乡村集体所有制企业条例》等立法显然没有突破高度集中的计划经济体制下的企业法律规范依所有制形态进行分类的传统,其思维惯性使得《公司法》也不免有为国企量体裁衣的嫌疑。三资企业法显然无法归类于这些后期制定的某个企业法,加之以三资企业法为核心的外商投资法律规范中又逐渐增加了适用于外商投资企业登记、税收、财务会计、外汇管理、劳动人事、优惠待遇等的一系列法律法规,内外资企业立法并行已成定局。
  在中国,因主体不同而予以分别立法的实例无独有偶。在《经济合同法》实施后于1985年制定《涉外经济合同法》之目的无非是强调:「保障涉外经济合同当事人的合法权益,促进我国对外经济关系的发展」。外资企业法律体系的存在显然有与此类似的政策考量。包括三资企业法在内的外商投资企业法律体系必然着重于为鼓励外商投资而给予外方投资者优惠政策,或为保护国内相关产业而对外商投资行为作出限制性规定。这种在立法政策上对内外资企业进行区别性对待的意图维持了内外资企业立法并行的格局。曾经瘦过你也是厉害
  (三)解读《公司法》中准用外商投资企业法律规范的条款
  《公司法》第218条规定,「外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。」事实上,1993年《公司法》第18条已有了类似规定,前者在保留后者基本内容的同时又有不同,即外商投资企业采公司形式者不再限于有限责任公司;准用的范围变更为有关外商投资的法律。这一规定确定了《公司法》对外商投资的有限责任公司及股份有限公司适用的依据。依此,《公司法》理所当然地成为外商投资公司应遵循的法律规范;第二,外商投资的法律与《公司法》有适用上的冲突或对某一事项有特别规定时应优先适用;第三,优先适用的仅限于有关外商投资的「法律」而非其他。
  然而,在内外资企业立法并行的当今适用该条款却会令人产生如下不解:其一,既然外商投资公司可以适用《公司法》,那么三资企业法又有何不同以致有必要与《公司法》并行存在?而这种并行导致的立法资源浪费和法律适用混乱又如何解决?其二,从《公司法》第218条准用条款的表达所见,行政法规是不在准用之内的。当有关外商投资的行政法规与《公司法》的规定不一致时,该行政法规不能优先于《公司法》而得到适用。就利用外资的实践和法律适用而言,这是一个令人生疑且难解的结论。
  二、三资企业法与公司法法律规则分析
  (一)三资企业法与公司法相异的法律规则
  三资企业法与公司法相似规则为数不多,大量法律规则的不一致是构成两者长期并行的内因。
  在公司设立方面,《公司法》采严格准则主义,只有当特殊行业需要前置审批时才实行核准主义;而三资企业法却在企业登记之前遵循强制性前置审批原则,审批机构更是广及关涉中国国民经济的各主要职能机关;《公司法》突出了公司章程在公司运营与治理中的作用和法律地位,而三资企业法虽然要求外商投资公司在设立申请时须提交公司章程,但对其法律地位的规定却明显模糊。《中外合作经营企业法实施细则》关于中外合作企业合同效力优先于公司章程的规定,不得不

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