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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
修复式司法:实现社会和谐的一种范式
【英文标题】 Restorative Justice:a kind of model that realizes social harmony
【作者】 韩红俊【作者单位】 西北政法大学
【分类】 中国宪法
【英文关键词】 restorative justice;harmony;the victim
【文章编码】 1007—788X(2007)03—0095—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 95
【摘要】

修复式司法不仅仅是以前瞻性的观点来思考犯罪的性质,处理犯罪的后果,主张以修复代替惩罚,矫正加害人、补偿被害人、促进社会和谐,而是提供了思考问题的新视角,应拓展到社会的各个领域。

【英文摘要】

Restorative justice not only considers the property of the crime and manages guilty consequence according to preceding view that claims we should promote social harmony through restoring substitute punishment and redressing criminal and compensating the victim but also provides a new view of considering problem. Restorative justice should be developed to all the fields of society.

【全文】法宝引证码CLI.A.184785    
  
  党的十六届四中全会提出了构建和谐社会的目标,通过适用法律,保障公民权利,平衡各种利益关系,解决社会纠纷,稳定社会秩序,维护正义的司法必然应发挥应有的作用。和谐社会必然建立在尊重和保障人权的基础上,随着人权保障观念的逐渐深入,国家将尊重和保障人权载入宪法;最高人民法院提出了司法为民的主张,并推出了23项具体的措施;相应地在刑事司法中加强了对犯罪嫌疑人的人权保障,[1]但令人遗憾的是被害人仍然被置于代表强大国家行使公诉权的检察机关的阴影笼罩之下,位于令人遗忘的角落,他们的请求得不到关注,与被害人的冲突得不到消解,可能还增加了与检察机关、法院之间的紧张关系,构成了潜在的不安定因素,不利于和谐社会的构建。因此,将和谐的理念渗透到刑事司法中,从关注对罪犯的惩罚转为加强对被害人的人权保障、改造罪犯就显得尤为必要和迫切,而修复式司法恰好提供了促进社会和谐的崭新视角。
  一、修复式司法的界定
  修复式司法并不仅仅是解决纠纷,保障被害人人权,矫正加害人,促进社会和谐的一种方式,而是提供了一个新的视角,主张以修复代替惩罚,才能实现真正解决纠纷,[2]实现正义。因此,修复的理念不应仅限于刑事司法领域,而应拓展到社会的各个领域。
  (一)修复式司法的涵义
  “修复式司法”这一用语截至目前也没有确切的定义,修复式司法的定义比实施修复式司法的计划还多,以至于一份最近的联合国文件在提出使用修复式司法的基本原则时也故意避免给这一术语进行定义。{1}对于“Restorative justice”,学者关注的理论重点不同,便有不同的理解。关注被害人损害赔偿获得者,译为损害恢复的司法;重视加害人与被害人之间和解者,译为宥和的司法;认为司法的重点不仅是财产的恢复,更加注重的加害人与被害人之间关系的修复,进一步展望彼此间未来关系者,译为关系修复的司法。Restorative justice包含有展望未来,再度整合关系的含义,且其关注的是尽可能地修复遭到破坏的社会关系,而不会再回复到原来的关系;同时在日益高涨的维护被害人权益的情况下,期待再构建一个与以被害人为中心司法相对应的以被害人为中心的司法,因此称为修复式司法。
  修复式司法是指处理犯罪的方法并不是由国家来处罚加害人,而是以受害人为中心,重视犯罪对受害人和社会的影响明确化,要求加害人予以修复。因此,修复式司法是以犯罪者承认了犯罪为前提的,即修复式司法不关心确认事实,而是对已承认的犯罪作出适当的反应。
  (二)修复式司法的特征
  修复式司法的核心是对话和参与的过程,其讨论的重点是修复犯罪所带来的印象和关注未来的结果。因此,修复式司法与传统的刑罚制度相比较,具有以下特点:
  1.刑事司法构成的前提不同。修复式司法认为,犯罪侵害的不仅是国家和社会公共利益,更重要的是侵害了具体被害人的权益,不仅对被害人和与其密切相关的人造成了伤害,也给加害人和社会带来实际的损失。传统的刑罚制度认为,犯罪是违反了刑事法律的行为,损害的是国家利益,是抽象的法益。
  2.刑事司法关注的中心不同。修复式司法是以被害人为中心,着重关注的是如何保障被害人的人权,让被害人充分参与到司法程序中来,通过协商和对话,弥补被害人的损失,修复被害人和加害人之间的关系。传统的刑罚制度是以加害人为中心,关注的是如何加强保障加害人的人权,赋予加害人更多的诉讼权利,平衡代表国家权力的检察机关和处于相对弱势的加害人之间的关系,是以加害人与国家之间的关系为背景的。
  3.刑事司法追求的结果不同。修复式司法认为,对于犯罪造成的伤害,若仅仅惩罚加害人,无疑是在已有的伤害上再一次增加伤害,无法充分弥补犯罪所带来的影响,应该充分重视犯罪所带来的后果,通过多方的积极参与,感受受害者受到的伤害和需要,了解加害人和其犯罪的前因后果,通过修补而创造出新的和谐的关系。传统的刑罚制度认为,犯罪是违反了刑法应受到刑罚处罚的行为,只要做到法无明文规定不为罪,罪刑相适应,遵循了无罪推定,就符合了正义的要求。
  4.刑事司法适用的依据不同。修复式司法以社会的观点来分析问题,其所关注的是犯罪所造成的损害是什么;如何才能弥补这种损害;如何恢复社会的和谐,并希望能促进社会改革运动,落实在日常生活中。传统的刑罚制度以法律的观点来分析问题,其所关注的是是否违反了刑法;违反刑法的主体;具体的罪名;相适应的刑罚。
  (三)修复式司法的种类
  修复式司法的目标是把受害人纳入到系统中来,更有效地帮助受害人,恢复他们的物质和精神损失,恢复他们的安全感,恢复被破坏的关系,保障他们的自尊和尊严,预防再犯罪,并维持社会和谐。一般存在以下几种形式:中小学减的负已经加到家长身上了
  1.被害人与加害人的调解方案(victim—offender mediation)。最早的“受害人——犯罪人”调解是在1974年的加拿大安大略省的基陈纳市开始提出的。之后,各种美国社区项目基于提供个人补偿和和解的目的,在法庭审判之后,把受害人和加害人促到一起进行商谈。到20世纪90年代中期,在北美洲、英格兰和威尔士已经产生了300多个类似的项目。{2}其主要是通过受害人和被害人的相互交谈,可以澄清被害人的疑问,同时让加害人直接面对被害人,理解被害人所遭受的痛苦和损失,从而有可能修复因犯罪而遭到破坏的人际关系和实际损害。调解人仅是提供一个可以充分沟通的环境。
  2.家庭协商会议(family group conference)。新西兰和澳洲都实施了家庭协商会议。[3]家庭协商会议的参与者比被害人与加害人的调解方案要更为广泛,除受害人、加害人以外,还包括双方家人和亲朋好友,或者与双方有密切关系的学校教师以及其他社区成员参加。
  3.量刑圈(sentencing conference)。量刑圈原来是北美原住民解决纷争的方式。20世纪80年代,本土加拿大人促进和平进程激发了“量刑圈”行动。量刑圈的成员除了加害人、被害人及其家属外,还包括法官、检察官、以及双方的律师,整个程序同时开放给全社区的成员,参加者都享有平等的发言权。量刑圈让社区的成员有机会了解并参与犯罪的处理,[4]以促进社区和谐,但是关于量刑的决定在各方充分讨论的情况下,必须有法官、检察官的参与才能做出。因此,量刑圈并不是转向处分的一种,而是用来取代传统的量刑程序,成为正式司法程序的一部分,参加量刑圈的加害人仍将受到有罪判决并留下前科。{3}
  4.赔偿命令(restitution order)和社区服务命令。赔偿命令是由法官或检察官要求加害人以金钱赔偿被害人,或向被害人提供劳务,弥补被害人一部分的损失,同时加害人期待借此减少刑罚的适用。社区服务命令要求加害人为社会无偿提供劳务,弥补对社会的损害,修复社会的和谐。
  二、修复式司法的溯源
  修复式司法的产生源于各种社会因素共同作用的结果,继而引起了世界各国的关注。
  (一)修复式司法产生的基础
  修复式司法是刑事司法观念的变迁、对刑罚制度的不满、对非正式司法的主张和对刑事诉讼中被害人地位的反思等各种社会因素的综合。
  1.刑事司法观念的变迁。在没有法律的原始社会中,存在的是典型的“以眼还眼,以牙还牙”的同态复仇。摩尔根详细描述过这一过程:“如果被杀者亲属不肯和解,则由本民族从成员中指派一个或多个报仇者,他们负责追踪该杀人犯,直到发现了他并就地将他杀死才算了结。倘若他们完成了这一报仇行为,被报仇一方的民族中任何成员不得有任何理由为此愤愤不平。杀人者既已偿命,公正的要求乃得到满足。”{4}随着社会的发展,私有制的产生和阶级的出现,产生了国家,颁布了法律,通过国家的公力救济代替了私人救济,这是人类史上的一大进步,也是文明的标志,刑罚取代了复仇,相应开始了复仇向报应的转折。报应观念经历了非理性的神意报应、康德的道义报应、黑格尔的法律报应;龙勃罗梭基于犯罪人观念,提出了刑罚救治论;菲利根据社会责任论,发展出了社会防卫论,把预防犯罪的重心从刑法典转移到社会措施上来;加罗法洛则更注重刑罚的特殊预防;李斯特基于犯罪二元论提出了目的刑,对盲目请求法益的行为进行批判,主张最好的刑事政策就是最好的社会政策。{5}
  2.对现行刑罚制度的不满。对现行刑罚制度的不满主要集中在以下几方面:一是现行的刑事司法程序过于复杂,难以及时地做出裁决,满足被害人和社会公众的正义要求;二是认罪协商制度下能够进入正式审判程序的案件为数极少,让广大公民感到难以接近,被害人以及受到影响的相关人员感到司法难以接近;[5]三是对于刑罚效果的怀疑,现行的刑罚制度是否能够达到制止犯罪、预防犯罪、教育和挽救犯罪的作用,安定社会秩序,促进社会和谐的作用。
  3.对被害人地位的反思。在刑事司法的发展历程中,被害人地位经历了这样一个过程:原始社会中,允许被害人及其亲属和所属的部落、氏族通过血亲复仇的方式来惩罚加害人,此时被害人处于惩罚执行者的地位,这是被害人地位的黄金时期;奴隶社会初期,被害人转为惩罚执行者的地位;奴隶社会中后期,刑事诉讼是控告式,实行不告不理,即没有告诉人就没有法官,被害人处于原告的地位;封建社会实行纠问式诉讼,国家主动追究犯罪,但大多数案件受害人仍然可以决定是否起诉;到了十五世纪,犯罪逐渐被认为主要是侵害了国家利益,被害人的利益是第二位的,相应建立了国家公诉制度,认为国家能够代表被害人的利益,被害人也就不再是诉讼的当事人,被作为诉讼的客体,用来对犯罪者进行定罪的证据,维护国家利益的工具,被害人处于被人遗忘的角落;[6]本世纪五十年代以来,社会各界逐渐认识到了被害人在诉讼中所遭到的不公平待遇,人权运动的发展也要求在诉讼中不能仅仅强调对犯罪人的人权保障,也要充分肯定和保护被害人的人权。{6}七十年代以来在美国开展的被害者运动,[7]更在立法和在相关制度的建立上获得很大的改变。刑事司法观念从报应到矫正的渐进,对现行刑罚制度的迟延、刑罚效果的怀疑和对受害人地位的反思,促进了现代修复式司法的崛起。
  (二)修复式司法的概况
  修复式司法作为一项刑事司法革新运动,起源于二十世纪七十年代的北美,第一个修复式司法的尝试是1974年在加拿大安大略省基陈纳市的“受害人——犯罪人调解”方案,进而影响到欧洲,随之1978年在美国印第安纳州的厄克哈特也建立了加害者和解计划,共发展出四种组织形式,至今已经受到世界各国的瞩目,并发展出多样化的实践计划。修复式司法进入刑事程序后,人们的观念发生了相当大的变化,许多参与此过程的公民感觉到一种契合社会的社会公平感和人文关怀。
  1.英国。1997年英国的工党政府公布的白皮书——“不再有借口”,预示着修复式司法原则和实践被纳入了青少年犯罪司法系统,最早在刑事司法中实施修复式司法的是英格兰和威尔士的牛津郡警察局,促进这项计划实施的法律是《1998年犯罪和无秩序法》和《1999年青少年司法和犯罪证据法》。警察在采取对青少年犯罪的警告之前,犯罪人要先去一个新的多机构合成的反青少年犯罪队,对犯罪者的需要进行评估,并提供促进他人改邪归正的各项活动计划;同时要求他们对受害人作出或者对更为广泛的社区作出一定的补偿,补偿可以是物质的或者精神的。其计划为和受害者进行面谈提供了条件,为修复的调解提供了一种可能。{7}牛津郡采取修复式司法的政策后,明显减少了犯罪率。目前对修复式司法的兴趣正日益增长,席卷全英联邦。最近,著名的奥德尔考察报告称赞了这项确保统一、合理和有效地运用修复式司法技巧的全国性计划的实施和发展,修复式司法已经进入了英格兰和威尔士刑事司法的主流。
  2.日本。在日本,近年来学界的讨论越来越热烈,司法实务界推动修复式司法的活动也日渐蓬勃。其中较为典型的是大阪的“被害人与加害人对话支援中心”。该中心重视对话的重要性,其目的在于给被害人和加害人一个安全的对话空间与机会。被害人可以当面询问加害人有关犯罪的情况,也可以表达其愤怒和意见,让加害人理解被害人的情形;同时也给加害人机会来陈述犯罪当时及现在的心

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1} A. Von Hirsch,J. Roberts,A. Bottoms,K. Roach,K. Roach and M. Schiff(eds).Restorative Justice and Criminal Justice:Competing or Reconcilable Paradigms? (J).Oxford:Hart,forthcoming 2002.不能给市场做人工呼吸

{2}麦高伟等.英国刑事司法程序(M).北京:法律出版社,2003.474.

{3}谢如媛.修复式司法的现状与未来(J).月旦法学杂志,2005(3).

{4}摩尔根.古代社会(M).北京:商务印书馆,1994.75.

{5}赵秉志.刑罚总论问题探索(M).北京:法律出版社,2004.10—12;陈兴良.刑法的启蒙(M).北京:法律出版社,2004.30.

{6}高新华,徐新.公诉案件中被害人地位评析(J).南京师范大学学报,1999(1).

{7}麦高伟等.英国刑事司法程序(M).北京:法律出版社,2003.480.

{8}罗伯特·考特,托马·斯尤伦.法和经济学(第三版)(M).上海:上海财经大学出版社,2003.403.

{9}弗里德曼.经济学语境下的法律规则(M).北京:法律出版社,2004.3.

{10}陈兴良.刑事法评论(第12卷)(C).北京:中国政法大学出版社,2003.433.

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